CE-SCA-183-1924-09-16

ACCION PUBLICA O CIUDADANA – Personas naturales que tengan requisito de ser ciudadanos / CONCEJO MUNICIPAL – Personas morales, jurídicas / PERSONERO MUNICIPAL – No está autorizado para ejercer la acción de ciudadana / FALTA DE ACCION – Improcedencia de la demanda o de la acción ejercida / PENA DE APERCIBIMIENTO – Por las irregularidades y omisiones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SIXTO A ZERDA Bogotá, septiembre diez y seis (16) de mil novecientos veinticuatro (1924)

Radicación número: Actor: PERSONERO MUNICIPAL DE TUMACO Demandado: Referencia: Nulidad de varias disposiciones de la Ordenanza 59 de 1923, de la

Asamblea de Nariño. El señor Aníbal Pareja R., alegando su condición de Personero Municipal de Tumaco, en el Departamento de Nariño, de acuerdo con las piezas oficiales que e copia adujo, por escrito presentado ante el Juzgado 1º del Circuito de Tumaco el 21 del pasado enero y dirigido al Tribunal Contencioso de Pasto, pidió, como se verá en seguida: La nulidad de los siguientes componentes de la Ordenanza 59 de 1923, expedida por la Asamblea de este Departamento el día 9 de mayo de dicho año, y publicada en el número 944 del periódico oficial Nariño o Gaceta Departamental de esa ciudad, el 29 del mismo mes, a saber: 1º El parágrafo 4º del inciso 1º del artículo 2º

2º El parágrafo 1º del inciso 22 del artículo 2º 3º La parte del parágrafo a) del inciso 28 del artículo 2º hasta donde dice cera de laurel, en relación con el inciso 279 del mismo artículo 2.º 4o Los siguientes componentes del artículo 5º: En los presupuestos se apropiará la cantidad suficiente para proveer las gastos de escritorio para los Directores de las escuelas para la fiesta de Santo Tomás de Aquino; para viáticos de los maestros a las conferencias pedagógicas; para compra de semillas y de herramientas, etc." 5º El artículo 9 6º El artículo 10. 7º El artículo 13; y 8º Los artículos 15 a 17, 18 y 19. Son fundamentos legales de mi petición: 1º Los artículos 52, 69, 1o, 2o y concordantes de la Ley 130 de 1913. 2º Los artículos 31, 49, la atribución 3 del 120 constitucionales, y los 50 y 62 del Acto legislativo número 3 de 1910. 3º Los artículos 215, 216, 232; las atribuciones 1º y 3º del 234; el inciso del 141, el 142, 143, 145; los parágrafos 1º, 2º y 5º del 171, y el inciso 99 del artículo 97 de la Ley 4º de 1913. 4º Los artículos 18 de la Ley 81 de 1914 y 8o v 9º de la Ley 39 de 1903. 5º El artículo 76 del Decreto ejecutivo número 429 de 1893; el 669 y concordantes del Código Civil y del Código de Comercio, así como la Ley 5ª de 1918, en armonía con lo dispuesto por lo artículo 59 de la Ley 57 y 80 de la Ley 153 del año de 1887. Los hechos en que me baso para hacer mi solicitud de la declaratoria de nulidad de los dichos comprobante» de esa ordenanza, son: 1 El parágrafo 4 del ordinal 1º del artículo 2º de ella, dice: "En las capitales de provincia de toda carne se hará en tercenas (carnicerías) públicas, que reglamentará la Gobernación ... pero el primer componente del artículo 62 del Acto legislativo número 3 de 1910 dice que corresponde a los Concejos Municipales ordenar lo conveniente por medio de acuerdos o reglamentos interiores para la administración del Distrito; el inciso del artículo 141 de la Ley 4º le 1913 dice que la administración municipal comprende todo lo relativo al ejercicio de las funciones de los empleados de Municipio y al manejo de sus intereses; el artículo 97 de esa misma Ley dice que son funciones de las Asambleas: 9°, y la fiscalización de las rentas y gastos de los Distritos, de acuerdo con la Constitución y las leyes"; el artículo 18 de la Ley 84 de 1914 ordenó tener como disposiciones con fuerza o valor de leyes las resoluciones de la Junta Central de Higiene, y ésta reglamentó el servicio de las carnicerías en lo que es de su competencia; por consiguiente, si los Gobernadores son los ejecutores de las órdenes de las Asambleas en cuanto a lo que se refiere a los intereses departamentales, porque son sus administradores; si la principal atribución de las Asambleas es la de: 9° La administración de los

bienes departamentales"; si los bienes de los Departamentos son diferentes de los municipales, y cada una de estas entidades tiene sus respectivos administradores y reglamentadotes; si las carnicerías son bienes de los Municipios, y los administradores de estos bienes son los Concejos, y si, finalmente, en lo que a la higiene de estos establecimientos se refiere, ya la entidad correspondiente los reglamente), no se alcanza a ver por parte alguna ni la razón ni el motivo legal para esa disposición de la Ordenanza, la que, como se ve, pugna con las leyes vigentes, por cuanto ella es un acto administrativo de un bien municipal, del que la reglamentación de su servicio económico es un acto administrativo que corresponde a los representantes de su propietario, y la reglamentación higiénica es atributo nacional, porque las Asambleas sólo son administradoras de los bienes departamentales y fiscalizadoras de la administración de los bienes municipales. 2o El parágrafo 1º del inciso 22 del artículo 2º de la Ordenanza faculta a los Municipios de Tumaco y Barbacoas para que puedan cobrar hasta veinticinco pesos mensuales por cada almacén de primera clase, y hasta diez pesos por los de segunda que expendan mercancías al por mayor; pero el dicho inciso faculta a la generalidad de los Municipios del Departamento para que establezcan ese mismo impuesto, y las cantidades sólo desde cinco pesos hasta diez pesos a los almacenes que se encuentren en esas condiciones de expendio de mercaderías. Como se ve, honorables Magistrados, el párrafo en referencia resulta nada menos que inconstitucional y antirrepublicano, porque es bien sabido que así como las

leyes nacionales deben ser y son de efectos iguales para todos los ciudadanos y para las personas jurídicas, de igual manera que las del Código Civil y las de la Ley 4a de 1913, las asambleas Departamentales están en el deber de someterse al patrón constitucional, y, dentro de su órbita, legislar para todos los ciudadanos y las personas jurídicas, como se hace, por las ordenanzas de policía, y como debe hacerse por las reglamenta doras y fiscalizadoras de los Distritos. Pero el parágrafo primero dicho, al excepcionar a dos Municipios de los efectos del inciso 22 en referencia, ha creado un privilegio con el que grava más la vida de los ciudadanos habitadores de esos dos Municipios, que la de los habitantes de la generalidad de los Municipios del Departamento; siendo una misma la fuente e iguales los derechos, iguales han de ser los deberes, pero ese inciso establece sin motivo y sin vencimiento en juicio una pena sobre determinada parte de los ciudadanos. 3° El inciso 28 del artículo 2º de ella dice que los Concejos de las capitales de las Provincias de Núñez y Barbacoas podrán cobrar: "a) desde veinte hasta noventa centavos por cada cincuenta kilogramos de azúcar, etc. . y b) desde diez hasta cincuenta centavos por cada cincuenta kilogramos de cebada molida, etc. ...."; mientras que el inciso 27 dice que los Municipios podrán cobrar hasta cincuenta centavos por cada cincuenta kilogramos de azúcar, etc. diferencia de gravamen en beneficio de dos Municipios que los pone en condiciones de privilegiados, lo que el artículo 4° del Acto legislativo número 3 de 1910, inciso 3º, prohíbe (salvo los de la

clase que precisa), de excepcionados de las leyes departamentales por orden de las mismas, de seres no iguales al común de sus similares, así como a sus moradores los asimila a violadores de las ordenanzas policivas, no vencidos en juicio, y multados o penados a pagar más caro que sus conciudadanos, el derecho que tienen a la vida en iguales condiciones que sus conciudadanos, con lo que de nuevo se falsea y viola el principio jurídico y el constitucional de que todas las personas (o sus similares en derechos y deberes) tienen deberes y derechos iguales ante las leyes respectivas, porque éstas se hacen para todos. 4 El artículo 8o de la Ley 39 de 1903 dispone que la instrucción primaria y los gastos consiguientes son de cargo de los Departamentos, excepción de lo dispuesto en el artículo 9o de la misma Ley, que son los edificios y mobiliarios para las escuelas de esa categoría, de local y útiles de escritorio para la respectiva Inspección local (cuando la hubiere), y los de las escuelas urbanas de niñas que fueren menester; y el artículo 171 de la Ley 4ª de 1913 dice que: "Es prohibido a los Concejos. . . . 1º Obligar a los habitantes, sean domiciliados o transeúntes, a contribuir con dinero o servicios para fiestas o regocijos públicos... 2o Costear dichas fiestas con fondos del Municipio.... 3o Aplicar los bienes o rentas municipales a objetos distintos del servicio público; pero el artículo 59 de la mentada Ordenanza al mandar cuanto dejó dicho en el numeral cuarto de los puntos que pido se declaren nulos, no sólo viola, sino que ordena violarlos

artículos 89 y 9o de la Ley 39 de 1903, el Decreto ejecutivo 429 de 1893 y los dichos incisos del artículo 171 de la Ley de 1913. 5º El artículo 9o de la Ordenanza determina e impone a los Tesoreros Municipales el orden en que deben hacerse los pagos de los gastos, contraviniendo a lo dispuesto en la primera parte del artículo 50 del Acto legislativo número 3 de 1910, a los 31 y 49 constitucionales y al 669 y concordantes del Código Civil, en relación con el 80 de la Ley 153 de 1887, los que reconocen que los bienes y rentas de los Municipios son propiedad exclusiva de ellos, así como el 62 del Acto legislativo número 3 de 1910 les da la libertad de reglamentar por acuerdos la manera de hacer los cobros y los pagos, sin que el artículo 97 de la Ley 4º de 1913 haya dado a las Asambleas otras atribuciones relacionadas con ese derecho de los Municipios, que del inciso 9º . . . ., y fiscalizar las rentas y gastos de los Distritos, no la de administrarlos, facultad que se apropia con la referida disposición, violando también los artículos lll y 145 de la Ley 4ª de 1913, porque es bien sabido, además, que es el dueño de una cosa a quien corresponde administrarla, sea renta o bien de otra clase, entrando entre las facultades del Administrador hacer los cobros y los pagos como mejor fuere para el buen servicio y el progreso de lo que se confía a sus capacidades o de lo que le pertenece. 6º El artículo 10 de la Ordenanza, al mandar como han de hacerse las compras

mediante contratos y al disponer cómo han de hacerse éstos por los administradores de los bienes municipales, viola todas las disposiciones legales nombradas en el párrafo anterior, así como las concordantes del Código Civil, las que prevalecen sobre las demás, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, parágrafo 2º Además también se viola por ella al sentido común, porque es bien sabido que el comprador no puede imponer su voluntad al vendedor, como no puede imponer los precios, ni las condiciones, porque todo ello depende de la competencia comercial, de las existencias de tales o cuales artículos que haya en plaza y fuere menester adquirir, del mal o buen estado de las finanzas del adquirente y de la urgencia que haya o no para la ejecución de una o varias obras, procederes y circunstancias que caen bajo las disposiciones generales al respecto de los Códigos Civil y de Comercio. 7º El inciso del parágrafo 13 de la Ordenanza también es ilegal, por cuanto hace una excepción, crea un privilegio en beneficio de los tres únicos Municipios cabeceras de Provincias que hay en esas condiciones: Ipiales, Barbacoas y Tumaco, para el cumplimiento de ciertos deberes legales de todos los Municipios cabeceras de Provincia, con el propósito o mira aparente de imponerle deberes municipales gratuitos a los Médicos de Vanidad nacionales y a los Médicos Legistas oficiales departamentales, empleos de servicios que no pueden imponerse sean gratuitos. 8º El artículo 14 de esa Ordenanza, artículo cuya nulidad parcial demando que también se declare, al disponer en su inciso que en los casos de obras ordenadas

hacer por administración, para el pago de los jornales de los obreros bastarán vales semanales visados por el director de la obra, también viola las disposiciones enunciadas en los dos párrafos anteriores y la atribución 11 del artículo 234 de la Ley 4º de 1913, porque impide su cumplimiento, y porque es lo más sencillo para los carecientes de probidad que sean directores de obras por administración el suponer obreros que en realidad no concurran al trabajo. 9º Si bien pudieran tomarse en el primer momento como infantilismo legislativos de los Diputados que expidieron la Ordenanza, por cuanto aparecen como incorporarles de las disposiciones de la Ley 5º de 1918, en realidad son un plagio literario, pero que afortunadamente debe haberles servido para hacerles ver que el fin que persiguen es de sacara los Municipios del tutelaje inconstitucional de las Asambleas, para evitar los muchos abusos de estas corporaciones, a las que no siempre concurren individuos de capacidad y conocimientos seleccionados. Me refiero a los artículos 15 a 19 de la Ordenanza. Se acompaña, en comprobación, un ejemplar del número 944 de la Gaceta Departamental de 29 de mayo del año pasado, en donde se halla publicada la Ordenanza acusada, y un ejemplar autenticado de la copia del aviso de nombramiento y del acta de posesión mía del cargo que ocupo de Agente del Ministerio Público. Finalmente, en consideración a lo dispuesto por el artículo 44, y por no ocurrir el motivo del 47 de la Ley 130 de 1913, pido a ese honorable Tribunal que se sirva

mandar tener al señor Fiscal de ese Distrito Judicial como vocero de esta Personería. Es de ley lo que demando de los honorables Magistrados, y os pido que os sirváis proceder por analogía con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 59 de la Ley 130 de 1913, para la autenticación de la Ordenanza inserta en el ejemplar de la Gaceta Departamental.» Repartido el asunto el 7 de febrero, el sustanciador dictó el 9 del mismo el siguiente auto: Repartido este asunto y llegado el momento de estudiar el fondo de lo demandado para imprimirle la actuación correspondiente, se halla que el número de la Gaceta Departamental, en donde se registra la Ordenanza número 59, de la que se acusan varias disposiciones, afectadas por el vicio de nulidad, según concepto del actor, habría sido preciso que el número de la Gaceta Departamental, sobre el que se calcan las deducciones de nulidad, hubiese venido autenticado. Por esto debe salvarse esta dificultad, en atención a lo dispuesto en el artículo 55, Ley 130 de 1913, en armonía con lo dispuesto en el artículo 59 de la referida Ley, Y en tal virtud, antes de todo, remítase la demanda con el número de la Gaceta Departamental acompañado, al Despacho de la Gobernación, para que allí se disponga que el encargado especial del caso en esa Oficina, se sirva autenticar el número 944 de la referida Gaceta Departamental. Cumplido esto, se proveerá lo concerniente, conforme a la Ley.» AI efecto, en el encabezamiento del respectivo periódico oficial aparece la siguiente nota de autenticación:

Es auténtica. El Jefe de las Secciones de Gobierno, Leopoldo López Alravez (Al margen hay un sello de la Secretaría General del Departamento). En esta situación el sustanciador decretó la demanda y suspendió oficiosamente las disposiciones acusadas en auto de 25 de febrero, que fue revocado, en cuanto a la suspensión, por la Sala Dual, a virtud de recurso ejercido por el Fiscal. Oportunamente pidió y obtuvo pruebas el Fiscal, que figuran en el expediente, entre ellas un certificado del Concejo de Tumaco, sobre que no fue autorizado el Personero para promover la acción, y copia de una sentencia proferida por el Tribunal a quo el 19 de octubre de 1923, en que declaró no haber lugar a la nulidad del parágrafo 4o del artículo 2o de la Ordenanza 59 del propio año (la misma a que se refiere la demanda actual), y otras disposiciones del decreto reglamentario. A los folios 31, 32 y 34 del expediente de primera instancia se registran unos documentos probatorios, producidos después del término probatorio, que fueron ordenados agregar por el sustanciador. La audiencia en el Tribunal tuvo lugar el 10 de mayo pasado, y aunque se dice en el acta respectiva (folio 38 vuelto) que el sustanciador presentó el correspondiente memorándum sintético,» es el caso que en el expediente no figura esa pieza oficial, como debiera. Ninguna de las partes concurrió a la audiencia negocio se falló negativamente por sentencia de 27 del mismo mayo, y el expediente se remitió en consulta; las partes se conformaron. En el Concejo se repartió el 4 de agosto pasado.

La audiencia aquí tuvo lugar el 23 del propio mes, y a ella sólo concurrió el señor Fiscal de la corporación pidiendo la reforma de la sentencia de primera instancia en el sentido de que solamente se anule la parte del artículo 5o, en cuanto dispone la apropiación en los presupuestos municipales de la partida para la fiesta de Santo Tomás de Aquino. En el resumen escrito de su alegato oral entra en disquisiciones importantes cuanto al fondo del negocio, pero el Consejo estima que no es llegado ese caso por lo siguiente; El Personero Municipal demandante procedió oficiosamente a ejercer la acción de nulidad, ya que, como se dijo, entre las pruebas aducidas por el Fiscal en primera instancia, existe el certificado del Concejo de Tumaco, en el sentido de que él no autorizó al citado Personero para promover la demanda. Ahora bien, entre las funciones que el artículo 234 del Código Político y Municipal concede a los Personeros Municipales, no está la de promover esta clase de acciones, menos sin el mandato del Concejo respectivo. Ni aun éste puede disponer el ejercicio de la acción pública o ciudadana a que se refiere el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, porque esa acción es para las personas naturales que tengan el requisito de ser ciudadanos, y el Concejo, el Municipio son personas morales, jurídicas. Estos sólo pueden ordenar las demandasen el caso del artículo 71 de la citada Ley 130, cuando se trate de la violación de sus derechos civiles. Los Personeros pueden representar al Municipio respectivo en los juicios en que estén comprometidos los intereses de la sección, conforme al artículo 3o de la Ley 53 de 1917, pero aun en estos casos, debe ser el Concejo quien disponga la

actuación de su respectivo Personero. En todo caso, la acción ejercida fue la ciudadana, sin que el Concejo de Tumaco sintiese lesionados los intereses del Municipio, y sin que ordenase, en ese concepto, promover la acción. Por esto hay lo que en derecho civil se denomina falta de acción, y que en esta jurisdicción contenciosa se ha calificado como improcedencia de la demanda o de la acción ejercida. Demás de esto, conforme al artículo 55 de la citada Ley 130, ha debido acompañarse, autenticado, el periódico oficial en que se publicó la Ordenanza, y como se acompañó sin ese requisito, ese instrumento no puede Aceptarse. La autenticación efectuada por mandato del sustanciador es un exceso ilegal, una irregularidad sancionable que carece de la virtud de bonificar una prueba inaceptable. Ese procedimiento no está permitido por la ley. Esta sólo permite pedir la copia cuando el acto no ha sido publicado y se ha rehusado la copia, pero publicado, era un deber del actor acompañar, autenticado, el respectivo periódico. No cabe el argumento de la analogía que invoca el demandante (Ley 130 citada, artículos 55 y 59). Por las irregularidades anotadas se impondrá una pena correccional, de acuerdo con el artículo 22, inciso b), de la citada Ley 130 y con lo que acostumbra constantemente la Sala. El Fiscal tenía la obligación de concurrir a la audiencia en primera instancia, y no concurrió (Ley 130 citada, artículo 43), por lo cual incurrió en una omisión sancionable, de acuerdo con la citada disposición (artículo 22).

A mérito de lo expuesto, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se revoca la sentencia de primera instancia, y en su lugar se resuelve: el Personero Municipal demandante no tiene acción para promoverla demanda. Impónese la pena de apercibimiento al Magistrado doctor Gustavo S. Guerrero y al Fiscal doctor Moncayo Candia por las irregularidades y omisión anotadas. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente. Oportunamente publíquese en los Anales del Consejo.

SIXTO A. ZERDA , JOSE M. GARCIA HERNANDEZ , SERGIO A. BURBANO ,

JOSE A. VALVERDE , ALBERTO MANZANAREZ V., SECRETARIO EN

PROPIEDAD