CE-SCA-1954-06-22

ACTO COMPLEJO – Declaratoria de vacancia del cargo y la actuación administrativa producida hasta la posesión del reemplazo / ACCION DE PLENA JURISDICCION - La demanda se debe encaminar a obtener la nulidad de todo el proceso o actuación administrativa generadora de los perjuicios cuya indemnización se persigue / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Acto complejo Del claro texto de la demanda se infiere que el quebrantamiento del derecho que el demandante considera violado se hace derivar del hecho de haber sido retirado del cargo de Tesorero Municipal, de haberse designado para dicho empleo a otra persona y privádose a aquél de los sueldos correspondientes. Lo anterior quiere decir que el acto administrativo que realidad vino a perjudicar al actor lo constituye no solamente el hecho de haber sido declarada la vacante del cargo que desempeñaba, sino de manera especial el hecho de haber sido designado otro titular para el mismo cargo; quiere decir también que para llegar a este agravio se produjo una actuación administrativa de varias etapas, así: 1º. La declaratoria de vacante; 2º. La aprobación de dicha declaratoria por parte del señor Gobernador del Tolima; 3º. La elaboración que este último funcionario hizo de la terna; 4º. La escogencia y nombramiento para nuevo Tesorero que se hizo de entre los nombres que formaban dicha terna, y 5º. La posesión del reemplazo, señor Ernesto Vélez. Se ve, pues, claramente que se trata de un acto administrativo complejo y que la declaratoria de vacante es apenas una parte, y no la principal, de dicha actuación. Pero la jurisprudencia del Consejo ha sido reiterada y

constante en el sentido de declarar que cuando se ejercita la acción de plena jurisdicción se hace indispensable que la demanda se encamine a obtener la nulidad de todo el proceso o actuación administrativa generadora de los perjuicios cuya indemnización se persigue. Y ello es natural porque al demandar una parte de dicha actuación quedarían vigentes las demás, haciéndose imposible, en esta forma, el regreso a la normalidad jurídica. En efecto y para el caso presente se tiene que no habiéndose demandado sino solamente la declaratoria de vacante, sin que la demanda se extendiera a las demás actuaciones que condujeron al retiro definitivo del cargo por parte del actor, quedarían en plena vigencia tanto el Decreto del Gobernador que aprueba el que ha sido demandado, y el otro que designa al señor Vélez Alzate. Y como el restablecimiento del derecho consistiría en el reintegro del demandante a su antiguo cargo, dicho reintegro no sería posible en virtud de la legalidad del nombramiento y posesión del nuevo encargado. Se obtendría así un resultado ilógico y antijurídico que el Consejo no puede declarar. En la acción de plena jurisdicción, la anulación del acto o actos acusados constituye apenas un medio para llegar al fin principal perseguido, que no es otro que la indemnización de los perjuicios sufridos mediante el restablecimiento del derecho. Y en eso se diferencia precisamente de la de simple nulidad, o contencioso de anulación, en la cual no se persiguen fines distintos del regreso a la normalidad jurídica. Lo anterior es suficiente para concluir que se halla configurada y probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda,

propuesta por el señor Fiscal y por el apoderado del Municipio de Ibagué, y así habrá de declararse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: MANUEL BUENAHORA Bogotá, junio veintidós (22) de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954).

Radicación número: 0622

Actor: JORGE E. AYERBE H.

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUE

ASUNTOS MUNICIPALES

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - CONFIGURADA Y PROBADA LA EXCEPCION Referencia: Nulidad del Decreto 300 de 1950, Alcaldía de Ibagué. El día 7 de enero de 1949, el Concejo Municipal de Ibagué designó al señor Jorge

E. Ayerbe H. como Tesorero del mismo Distrito para el período legal comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de tal año.

Posesionado de su cargo, y mientras lo ejercía, se dictó el Decreto-ley 8944 de 1949, que dispuso que mientras los Concejos Municipales no hicieran nueva elección para dicho cargo, continuarían ejerciendo sus funciones los empleados anteriormente designados. Por Decreto número 215 de fecha 1º de julio de 1950, el Alcalde de Ibagué concedió al señor Ayerbe H. una licencia de quince días para retirarse de su cargo; esta licencia le fue prorrogada por Decreto 225 de 15 de julio de los mismos mes y año, por otros 15 días, aunque ya en forma irrenunciable e improrrogable. A pesar de esta improrrogabilidad, al vencerse la prórroga de que se acaba de

hablar, el mismo Alcalde, por Decreto 235 de 1º de agosto siguiente, le concedió nueva licencia por 60 días más. El primero de los Decretos mencionados fue expedido directamente por el Alcalde, señor Adriano Tribín Piedrahita; el segundo, por el señor Gonzalo Rodríguez R., Secretario de Gobierno Municipal, encargado del Despacho; y el último, por el propio Alcalde titular. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, y de manera especial por la propia confesión del señor Ayerbe, hecha al absolver las posiciones que oportunamente fueron solicitadas ante este Consejo, el señor Tesorero solicitó las anteriores licencias por la necesidad en que se encontraba de atender a la administración de una Estación de Servicio “ESSO”, que había tomado en arrendamiento, la cual debería ser atendida personalmente por él y mantener en servicio por lo menos durante 16 horas diarias, según el informe rendido al Alcalde de Ibagué por la sociedad denominada Esso Colombiana, S. A. En las anteriores condiciones la Alcaldía dicté el Decreto número 300 de fecha 30 de septiembre de 1950, por el cual se declara la vacante del cargo de Tesorero Municipal y se solicita del Gobernador del Tolima la terna que conforme al Decreto 3944, citado anteriormente, se requería para poder proveer legalmente la vacante. Inconforme con esta decisión, el señor Ayerbe confirió poder al doctor Carlos A. Lozano Agudelo para que en acción de plena jurisdicción demandara la nulidad del Decreto mencionado y el restablecimiento del derecho que considera violado. Así lo hizo el apoderado por medio de demanda presentada ante el Tribunal

Administrativo de Ibagué el día 25 de octubre de 1950, cuyas peticiones son del siguiente tenor literal: ”Primera: Que se declare la nulidad del Decreto número 300 de septiembre 30 de 1950, expedido por el señor Alcalde de Ibagué, por ser contrario a normas superiores de derecho.

Segundo: Que como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca al señor Jorge E. Ayerbe H. en el cargo de Tesorero Municipal de Ibagué, para el cual fue elegido por el Concejo Municipal de la misma ciudad, en sesión de fecha siete de enero de 1949; y Tercero: Que el Tesoro Municipal de Ibagué pague al señor Jorge E. Ayerbe H. los sueldos que ha dejado de recibir, desde el día en que fue declarado vacante el cargo de Tesorero Municipal de Ibagué, por el acto acusado, hasta el día en que el mencionado Ayerbe sea restablecido en dicho cargo.

El acto acusado dice así: ”DECRETO NUMERO 300 DE 1950 (septiembre 30), por el cual se declara vacante el cargo de Tesorero y se solicita al Gobernador terna para que la Alcaldía designe el que haya de llenarla.

El Alcalde de Ibagué, en uso de sus atribuciones legales, y considerando: 1º) Que el señor Jorge E. Ayerbe H. fue designado por el honorable Concejo Municipal, Tesorero del Municipio para el período de 1949; 2º) Que para el periodo del año de 1950 el honorable Concejo no hizo nombramiento para Tesorero, de conformidad con el Decreto legislativo 3944 de 1949, en su artículo 3º, el señor Ayerbe continué ejerciendo sus funciones por el

presente año de 1950, sujeto a las leyes y obligaciones vigentes sobre empleados públicos; 3º) Que conforme al artículo 291 del Código Político y Municipal (Ley 4ª de 1913) “todo el que desempeñe un empleo lucrativo, de voluntaria aceptación, tiene derecho a una licencia de sesenta (60) días al año, seguidos o divididos de la manera que estime conveniente”; 4º) Que en consecuencia el señor Ayerbe legalmente no podía gozar de licencia para retirarse del empleo de Tesorero Municipal sino hasta por sesenta (60) días, durante el presente año. 5º) Que por Decreto 215 de 1º de julio de 1950, se concedió al señor Ayerbe licencia, que hizo efectiva, para retirarse de su cargo de Tesorero, por el término de quince (15) días; 6º) Que por Decreto 225 de 15 de julio de 1950, la Alcaldía concedió nueva licencia que el señor Ayerbe hizo efectiva por otros quince días, completando en esta forma treinta (30) días de licencia; 7º) Que por Decreto 235 de 1º de agosto de 1950, la Alcal4ía de Ibagué, en forma irregular y contra la ley, concedió nueva licencia al señor Ayerbe, licencia que ha hecho efectiva por un término adicional de “sesenta” días, completando dicho señor Tesorero un término de NOVENTA DIAS, sin que para dicha gracia o concesión extraordinaria el favorecido, (como lo exige la ley) hubiese evidenciado JUSTA CAUSA, como lo previene la ley;

8º) Que la ordenación del irregular Decreto número 235 de 15 de julio de 1950, contrario a la ley, en manera alguna faculta o permite al actual Ejecutivo Municipal a desconocer los preceptos jurídicos, legales pertinentes y en vigencia, razón por la cual el destino de Tesorero Municipal en propiedad, conforme a doctrina, se halla vacante y procede el designar la persona que haya de asumir el cargo; 9º) Que de conformidad con el citado Decreto legislativo 3944 de 1949, procede, en declarando esta vacante, solicitar del señor Gobernador del Departamento la terna especial para que el Alcalde elija de ella la persona que haya de ocupar la Tesorería Municipal de Ibagué, anotando que dicha terna debe estar integrada por los ciudadanos de filiación liberal a cuyo partido pertenece el señor Ayerbe; 10) Que además de lo expuesto, el señor Ayerbe está obligado por contrato legal suscrito por la Esso Colombiana, S. A., de fecha 31 de agosto del presente año, contrato que se halla vigente, a atender el negocio de distribución y venta de gasolina, aceites, grasas, lubricantes y demás artículos para vehículos automotores y para otros usos en la Estación de Servicio “Esso número 4, Chapetón”, de esta ciudad, por lo menos DURANTE DIECISEIS HORAS DIARIAS de manera “PERSONAL Y DIRECTA”, sin estarle permitido subarrendar, ceder o traspasar dicho contrato total o parcialmente, ni dar participaciones en el mismo a terceros; 11) Que el referido y vigente contrato entre la Esso Colombiana, S. A., y el señor

don Jorge E. Ayerbe, como “contrato legalmente celebrado, es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, según las voces de los artículos 1495, 1502, 1618, 1619 y 1620 y concordantes del Código Civil Colombiano, y 12) Que en razón de lo inmediatamente expuesto, el señor Ayerbe se inhibió, consciente y voluntariamente, por medio del contrato aludido, para continuar en cualquier forma ejercitando el destino o cargo de Tesorero Municipal de Ibagué, DECRETA: Artículo 1º) Declarase vacante el cargo de Tesorero Municipal de Ibagué. Artículo 2º) Solicítese del señor Gobernador del Tolima la terna necesaria para que la Alcaldía de Ibagué elija la persona que haya de ocupar el cargo de Tesorero de este Municipio. Artículo 3º) Mientras se llena la vacante referida, continuará ejerciendo, las funciones de Tesorero Municipal el actual encargado de dicho destino, señor Carlos Urueña C. Esta Decreto rige desde la fecha. Dado en Ibagué a treinta (30) de septiembre de mil novecientos cincuenta (1950). Francisco González Torres, Alcalde - Julio Alberto Rengifo, Secretario de Gobierno Municipal - Eduardo Uribe Uribe, Secretario de Hacienda y Obras Públicas Municipales. Como en el libelo de demanda el señor apoderado del actor solicitara la suspensión provisional del acto acusado, previos los trámites de rigor, el Tribunal de primera instancia la decretó en proveído que fue apelado por el señor

Personero Municipal y que el Consejo de Estado desató en providencia de fecha 29 de marzo de 1951, por la cual se revocó la suspensión provisional. Surtida la tramitación legal posterior, el Tribunal Administrativo de Ibagué, con fecha 4 de julio de 1951 dictó sentencia definitiva, y con el salvamento de voto del Magistrado doctor Manuel M. González, declaró la nulidad solicitada, y como restablecimiento del derecho ordenó el pago de los sueldos dejados de devengar por el demandante hasta el día en que el señor Ayerbe fuera restituido a su cargo. Apelada la sentencia, vino el expediente nuevamente al Consejo de Estado, en donde el Municipio de Ibagué acreditó al doctor Gonzalo Gaitán como su apoderado, y el actor al doctor Guillermo Hernández Rodríguez. El juicio se halla en estado de recibir sentencia definitiva, y a ello se procede. Mas en virtud del principio procesal según el cual deben estudiarse en primer término las excepciones propuestas, la Sala considera a continuación las propuestas por el señor Agente del Ministerio Público y por el señor apoderado del Municipio demandado, doctor Gonzalo Gaitán. Dijo así el señor Fiscal 2º del Consejo al emitir su concepto: ”...Por el Decreto número 300 de 30 de septiembre de 1950 el Alcalde de Ibagué declaró vacante el cargo de Tesorero Municipal de este Distrito, que venía desempeñando el señor Jorge Ayerbe H., desde el 4 de enero de 1946, en virtud de designación que le hizo el Concejo Municipal. Este Decreto está sometido a la condición ad validitatem, esencial para su validez, ya que el Decreto legislativo

número 3944 de 1949, que le sirve de apoyo, dispone su consulta con el Gobernador del Departamento para su aprobación. De modo que si no hay constancia en los autos de haber sido aprobado por el Gobernador del Departamento del Tolima el citado Decreto número 300, es indudable que se trata de un acto incompleto o imperfecto, y como tal, no puede producir ningún efecto jurídico, ni es susceptible de ser acusado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como lo tiene establecido la constante doctrina. Pero es que, además, en el supuesto caso de que el referido Decreto número 300 hubiera recibido la correspondiente aprobación que necesita para su validez por parte del Gobernador del Departamento, tampoco el honorable Consejo de Estado podría pronunciarse acerca de su nulidad, por cuanto dicho Decreto no está sub judice, toda vez que ni siquiera el actor se ocupa de él en la demanda. El Decreto número 300 de 30 de septiembre de 1950, único que se ha demandado, está estrechamente vinculado con el Decreto número 307 de 3 de octubre del mismo año, porque por medio del primero se declaró vacante el cargo de Tesorero Municipal de Ibagué, y por el segundo se designó para desempeñarlo al señor Ernesto Vélez Alzate, en reemplazo del demandante. De modo que es este último Decreto el que directamente lo ha removido del empleo que venía desempeñando y el que le ha ocasionado los perjuicios cuya reparación demanda. Tal Decreto no ha sido acusado y por lo tanto se halla amparado con la presunción de legalidad.

El actor ejercita la acción contenciosa de plena jurisdicción consagrada en el artículo 67 de la Ley 167 de 1941, y demanda el restablecimiento de su derecho mediante el reintegro al cargo de Tesorero Municipal de Ibagué, pero no solicita la nulidad del Decreto que designo la persona que debía reemplazarlo en dicho cargo, vale decir, que lo destituyó o retiró de este empleo. Es decir, sin pedir la nulidad del acto principal que causó el quebranto del derecho particular del demandante, se pretende obtener la declaración consecuencial que restablezca el derecho que se considera violado, y ello resulta no sólo injurídico sino ilógico. En tales circunstancias la demanda que se estudia, adolece de ineptitud sustantiva, excepción ésta que me permito proponer para que el honorable Consejo se sirva reconocerla en el fallo que ponga fin a este negocio, revocando en consecuencia el fallo apelado”. A su turno el doctor Gonzalo Gaitán, apoderado del Municipio, propuso la misma excepción perentoria de inepta demanda sustantiva, en los siguientes términos: ”Considero que la demanda del señor Ayerbe es sustantivamente inepta, y así debe declararlo el honorable Consejo de Estado, sin necesidad de abordar el fondo del negocio. En efecto, como ya dije, por medio del Decreto número 300 se declaró la vacante del cargo de Tesorero Municipal de Ibagué que desempeñaba el señor Ayerbe y por medio del Decreto 307 se designó al señor Vélez Alzate. Ambos Decretos están íntimamente ligados entre sí, son inseparables el uno del

otro, constituyen un todo armónico y ambos forman un solo acto administrativo. De consiguiente el demandante ha debido cobijar con su acción tanto al Decreto 300 como al Decreto 307, y como sólo demandó el primero de los nombrados, la demanda resulta sustantivamente inepta, pues sólo cobija o abraza una parte del acto administrativo demandable y no su totalidad. Conforme a disposición expresa del Código Político y Municipal, los actos administrativos son válidos, mientras no sean anulados por la autoridad competente, y según uniforme jurisprudencia de la alta corporación a que tengo el honor de dirigirme, tales actos comportan una presunción de legalidad que los ampara. Así, pues, el nombramiento del señor Ernesto Vélez Alzate es perfectamente legal, y mientras no sea anulado por la autoridad correspondiente, mal puede el señor Ayerbe pretender el cargo que legalmente ocupa el señor Vélez. No basta simplemente decretar la nulidad del Decreto 300 para que el señor Ayerbe sea restituido al cargo de Tesorero, como lo pide en su libelo. Un obstáculo, que el demandante ha debido remover, y no removió, se opone a sus pretensiones. Ese obstáculo es el Decreto 307, que conserva su plena validez. Resulta absurdo que la vacante del cargo sea ilegal y en cambio sea legal el nombramiento de la persona designada para llenarla”. Para resolver, la Sala considera: Según se desprende de las peticiones de la demanda transcritas en la primera parte de este fallo, el actor ha ejercitado la acción de plena jurisdicción o contencioso subjetivo consagrada en el artículo 67 de la Ley 167 de 1941, y no la

de simple nulidad o contencioso de anulación. La demanda se encamina a obtener el restablecimiento de un derecho patrimonial que considera violado. Durante el término probatorio fueron traídos a los autos el Decreto 1177 de 1950, expedido por el señor Gobernador del Departamento del Tolima, por el cual, al tiempo que aprueba el expedido por la Alcaldía de Ibagué, para declarar la vacante del cargo de Tesorero Municipal, elabora la terna de la cual se debería escoger el reemplazo de este funcionario; y el Decreto 307 de 1950, expedido por la Alcaldía de Ibagué y por el cual se designa al señor Ernesto Vélez Alzate para el cargo de cuya vacante trata el Decreto que es objeto de la presente demanda. En la copia del Decreto 1177, expedido por la Gobernación, se habla equivocadamente de que por él se aprueba el número 304 de la Alcaldía, y ya se vio que el acto que declara la vacante, y que ha sido atacado en la demanda, lleva el número 300. Pero de la transcripción completa que se hace en el texto de dicha disposición se ve claramente que el Decreto reproducido y aprobado es el número 300, de donde se deduce que se trata simplemente de un error de copia incapaz de alterar los resultados del presente fallo.

Ahora bien: del claro texto de la demanda se infiere que el quebrantamiento del derecho que el demandante considera violado se hace derivar del hecho de haber sido retirado del cargo de Tesorero Municipal, de haberse designado para dicho empleo a otra persona y privádose a aquél de los sueldos correspondientes. Lo

anterior quiere decir que el acto administrativo que realidad vino a perjudicar al actor lo constituye no solamente el hecho de haber sido declarada la vacante del cargo que desempeñaba, sino de manera especial el hecho de haber sido designado otro titular para el mismo cargo; quiere decir también que para llegar a este agravio se produjo una actuación administrativa de varias etapas, así: 1º. La declaratoria de vacante; 2º. La aprobación de dicha declaratoria por parte del señor Gobernador del Tolima; 3º. La elaboración que este último funcionario hizo de la terna; 4º. La escogencia y nombramiento para nuevo Tesorero que se hizo de entre los nombres que formaban dicha terna, y 5º. La posesión del reemplazo, señor Ernesto Vélez. Se ve, pues, claramente que se trata de un acto administrativo complejo y que la declaratoria de vacante es apenas una parte, y no la principal, de dicha actuación. Pero la jurisprudencia del Consejo ha sido reiterada y constante en el sentido de declarar que cuando se ejercita la acción de plena jurisdicción se hace indispensable que la demanda se encamine a obtener la nulidad de todo el proceso o actuación administrativa generadora de los perjuicios cuya indemnización se persigue. Y ello es natural porque al demandar una parte de dicha actuación quedarían vigentes las demás, haciéndose imposible, en esta forma, el regreso a la normalidad jurídica. En efecto y para el caso presente se tiene que no habiéndose demandado sino solamente la declaratoria de vacante, sin que la demanda se extendiera a las demás actuaciones que condujeron al

retiro definitivo del cargo por parte del actor, quedarían en plena vigencia tanto el Decreto del Gobernador que aprueba el que ha sido demandado, y el otro que designa al señor Vélez Alzate. Y como el restablecimiento del derecho consistiría en el reintegro del demandante a su antiguo cargo, dicho reintegro no sería posible en virtud de la legalidad del nombramiento y posesión del nuevo encargado. Se obtendría así un resultado ilógico y antijurídico que el Consejo no puede declarar. En la acción de plena jurisdicción, la anulación del acto o actos acusados constituye apenas un medio para llegar al fin principal perseguido, que no es otro que la indemnización de los perjuicios sufridos mediante el restablecimiento del derecho. Y en eso se diferencia precisamente de la de simple nulidad, o contencioso de anulación, en la cual no se persiguen fines distintos del regreso a la normalidad jurídica. Lo anterior es suficiente para concluir que se halla configurada y probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta por el señor Fiscal y por el apoderado del Municipio de Ibagué, y así habrá de declararse. Por lo mismo no es necesario estudiar el fondo del problema debatido a la luz de las disposiciones invocadas por el actor, ni de considerar los argumentos expuestos por el doctor Hernández, Rodríguez, apoderado del demandante en la segunda instancia, en el erudito estudio presentado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, oído el concepto de su Fiscal colaborador, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

SENTENCIA: Revocase la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Ibagué en el presente juicio, con fecha cuatro de julio de mil novecientos cincuenta y uno, y en su lugar se declara probada la excepción perentoria de ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, notifíquese y publíquese. Rafael Rueda Briceño, Daniel Anzola Escobar, Manuel Buenahora, Baudilio Galán Rodríguez, Ildefonso Méndez, Luis Enrique Cuervo, Antonio José Prieto. – Guillermo Novoa Rodríguez, Secretario.