CE-SCA-1961-11-03

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS - A falta de disposiciones legales deben aplicarse las reglas consagradas en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil / IMPEDIMENTO DE SERVIDOR PUBLICO - Pleito pendiente: nulidad de los actos que lo negaron De las premisas sentadas anteriormente se desprende esta conclusión: A falta de disposiciones legales que regulen las causales de impedimento y recusación de los funcionarios públicos, deben aplicarse las reglas consagradas en el artículo 435 del código de procedimiento civil. Hay constancia en el expediente de que la Nueva Flota Ayacucho Limitada se constituyó en parte civil dentro del proceso penal seguido ante el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal contra el doctor Joaquín Merchán Zárate, en su calidad de Superintendente Nacional de Transportes, por los supuestos delitos de abuso de autoridad, falsedad y otros, y que el Juzgado aceptó la petición consiguiente en razón de que la sociedad solicitante aparecía como la persona jurídica directamente perjudicada por los ilícitos investigados. Se acreditó de esta manera que entre esa compañía y el doctor Merchán Zárate existía un pleito pendiente en la época en que se le pidió la declaración de impedimento. Como este hecho esta consagrado como causal de impedimento en el numeral 13 del artículo 435 del código de procedimiento civil, y ello no fue tenido en cuenta por el Superintendente y por el Ministro de Fomento al tiempo de expedir las resoluciones enjuiciadas, sus providencias no se ajustan a la legalidad y, de consiguiente, deben declararse nulas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: CARLOS GUSTAVO ARRIETA Bogotá, D. E., tres (3) de noviembre de mil novecientos sesenta y uno (1961) Radicación número: 19611103

Actor: NUEVA FLOTA AYACUCHO LIMITADA

Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO Referencia: IMPEDIMENTO Y RECUSACION Dentro de las diligencias sumarias adelantadas contra el doctor Joaquín Merchán Zárate, Superintendente Nacional de Transportes, por los delitos de falsedad, abuso de autoridad y otros, el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal aceptó el escrito que a ese despacho dirigió el doctor Alfonso Romero Aguirre, a nombre de la sociedad “Nueva Flota Ayacucho, Limitada”, sobre constitución de parte civil en el proceso penal. Con apoyo en tales antecedentes, el apoderado de la empresa solicitó al Superintendente que se declarara impedido en los asuntos relacionados con dicha empresa y que así lo manifestara al señor Ministro de Fomento, con la finalidad de que éste proveyera a la designación de la persona que debiera entenderse con los pedimentos hechos o que hubiera de hacer la sociedad mencionada.

En providencia de marzo 14 de 1960, el Superintendente Nacional de Transportes no accedió a la petición formulada, por considerar que no había causa legal para ello, de acuerdo con las disposiciones del capítulo XI de la Ley 167 de 1941. Contra la decisión anterior se interpuso oportunamente el recurso de apelación, sin perjuicio de promover la recusación correspondiente. En escrito de 4 de abril de 1960, el apoderado de la sociedad sostuvo la alzada con las siguientes

razones: Desde junio de 1959 se hizo una petición a la Superintendencia que aún no ha sido debidamente resuelta. Ante el silencio de la administración y en vista del derecho consagrado en el artículo 80 del código contencioso administrativo, se acudió al Consejo de Estado en acción de plena jurisdicción. Esa corporación rechazó la demanda por no estar agotada la vía gubernativa. Considera el apoderado de la empresa que en esa forma se ha burlado el derecho de petición, ya que en diez meses la Superintendencia nada ha resuelto sobre sus pedimentos y, por consiguiente, no hay materia sobre la cual ejercitar los recursos legales. La sociedad ha elevado las quejas respectivas ante el Ministro y ante el Presidente de la República sin resultado alguno. En vista de tales circunstancias, se pide al Ministro de Fomento que decida la apelación y ordene la separación del doctor Merchán Zárate del conocimiento de los negocios de la “Nueva Flota Ayacucho”, o que se tramite la recusación que subsidiariamente se ha propuesto. Por resolución de 6 de mayo de 1960, el Ministerio de Fomento confirmó la providencia recurrida, con base en la consideración de que no son aplicables a los funcionarios de la rama administrativa las disposiciones del artículo 435 del código de procedimiento civil, ni del artículo 6º del Decreto 1.704 de 1923, ya que tales preceptos se refieren concretamente a los jueces, magistrados y ministros del despacho. Esta última providencia fue notificada el 12 de mayo de 1960 al representante de la “Nueva Flota Ayacucho, Limitada”.

Con base en los antecedentes relatados y obrando en su calidad de apoderado de la “Nueva Flota Ayacucho, Limitada”, el doctor Alfonso Romero Aguirre, en demanda presentada oportunamente ante el Consejo de Estado, solicita que se hagan las siguientes declaraciones: Que son nulas las providencias de 14 de marzo de 1960, dictada por la Superintendencia Nacional de Transportes, y de 6 de mayo del mismo año, expedida por el Ministerio de Fomento y por medio de la cual se confirma la anterior; que fue irregular el trámite dado al incidente de impedimento, por cuanto el proveído del inferior debió ser aprobado por el superior antes de su notificación; que sí caben los impedimentos en los funcionarios administrativos distintos de los ministros; y que, en consecuencia, el doctor Joaquín Merchán Zárate debe apartarse del conocimiento de los asuntos en que esté o pueda estar interesada la Nueva Flota Ayacucho. Considera el actor que con las decisiones acusadas se infringieron el capítulo 4º del título XII del Código Judicial, que generaliza los impedimentos a todos los funcionarios, y el Decreto extraordinario 1.365 de 1956 que exige para la validez de las disposiciones de la Superintendencia, la aprobación del Ministro de Fomento, Como en el relato de los hechos se hacen consideraciones de derecho sobre el quebrantamiento de las normas citadas, a ellas se remite el apoderado de la sociedad demandante en relación con el concepto de violación. El señor Fiscal Primero del Consejo de Estado, en su vista de fondo, estima que la Sala carece de competencia para decidir el negocio en estudio y pide que así se

declare. Dice el señor Agente del Ministerio Público: “Para el caso sub-judice, es conveniente transcribir la siguiente jurisprudencia del

H. Consejo de Estado: ‘Los artículos 71, 77, 82 y 273 de la Ley 167 de 1941 y 7º de la Ley 67 de 1943, establecen dos vías o recursos escalonados, en orden técnico ascendente, contra los actos de la administración: el gubernativo y el jurisdiccional. Esto es, que no hay lugar a ocurrir ante el Consejo y lo Tribunales administrativos sino para la

acusación de ACTOS DEFINITIVOS O PROVIDENCIAS DE TRAMITE, SI DECIDEN DIRECTA O INDIRECTAMENTE EL -FONDO DEL ASUNTO, de modo que le pongan término o hagan imposible su continuación o de toda la operación jurídica cuando haya providencias sucesivas que en todo o en algo perjudiquen, a fin de que se tenga plena competencia para revisar y resolver sobre todas ellas, supuestos estos que no pueden tener cumplida realización sino con el ejercicio exhaustivo de los recursos gubernativos... (Sentencia de 15 de diciembre de 1955, LXI, números 382-386, pág. 28). “Que se trata de una providencia de mero trámite no cabe duda, porque los impedimentos y recusaciones sólo pueden proponerse en ‘determinado negocio’, como lo indica el artículo 15 del C. J., y por tanto la recusación propuesta, sólo podía sustanciarse en un negocio determinado y no para todas las gestiones que hiciera la parte demandante ante la Superintendencia de Transportes, o sea que cada vez que se presentare la oportunidad debía formularse la recusación, que en

sí, no constituye sino un incidente dentro de la actuación: “Síguese de lo anterior que no tratándose en el caso presente de una providencia de fondo que ponga término a la actuación administrativa, necesariamente debe llegarse a la conclusión de que el H. Consejo de Estado no tiene competencia para conocer del asunto, y así deberá declararse”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala no comparte la tesis de que en el negocio que se estudia se haya acusado una providencia de trámite y que, en consecuencia, la acción sea improcedente por tal motivo. Tal como se infiere de los documentos agregados a la demanda, la Nueva Flota Ayacucho Limitada formuló al Superintendente de Transportes la solicitud concreta para que se declarara impedido en los asuntos de esa sociedad, sin vincular esa petición a un negocio determinado. Era esa, pues, la petición principal que se hacía dentro de la gestión que se analiza. Parece que al mismo tiempo la compañía adelantaba ante el citado funcionario otras diligencias relacionadas con los transportes intermunicipales, pero la solicitud sobre impedimento, aunque pudiera influir en las otras, no se tramitó como parte de éstas sino en forma independiente. De consiguiente, la actuación administrativa se desarrolló en forma autónoma y con independencia de las otras gestiones. En estas condiciones, no se puede sostener que las dos decisiones administrativas que negaron ese pedimento pudieran constituir simples providencias de trámite. Esos actos, en realidad, se pronunciaron sobre el fondo mismo del asunto que fue planteado ante la administración pública. Como la actuación gubernativa se agoté en su totalidad y ésta no estaba directamente vinculada a otras, el Consejo de

Estado sí es competente para conocer de la acción instaurada. Ciertamente que el procedimiento empleado por la sociedad demandante ante la Superintendencia no se ajusta exactamente al espíritu de las disposiciones legales que regulan la materia, ya que lo indicado era proceder a la recusación en cada uno de los negocios que la compañía adelantaba ante el jefe de esa oficina pública en vista de que éste no declaraba el impedimento. Si estas hubiesen sido las razones invocadas por la administración para negar el pedimento, nada habría que observar a las resoluciones enjuiciadas y, en consecuencia, habría que desechar las súplicas del libelo. Pero como tales decisiones se apoyan en la consideración de que las causales de impedimento y de recusación establecidas en los códigos contencioso administrativo y de procedimiento civil no son aplicables a los funcionarios administrativos, y precisamente se acusan esos ordenamientos por tales razones, la Sala estima que no obstante el planteamiento equivocado con que se inició la gestión ante la administración activa, debe entrarse a estudiar el fondo del litigio.

En el artículo 334 del código de régimen político y municipal se otorgaron facultades al gobierno para reglamentar los procedimientos administrativos en asuntos de carácter nacional, y para definir los casos de impedimento de los empleados públicos y la manera de reemplazarlos. La finalidad de esa autorización, como se expresa claramente en el precepto comentado, fue la de asegurar la imparcialidad de los funcionarios en el desempeño de sus atribuciones y, consiguientemente, la de impedir que en sus decisiones tuvieran en cuenta

consideraciones de orden personal ajenas a la correcta y eficaz prestación de sus servicios. No obstante las potestades conferidas expresamente por la ley, y a pesar de que las conveniencias generales aconsejaban la expedición de ese estatuto, el gobierno no ha hecho uso de tales autorizaciones y para la fecha no existe reglamentación alguna de la materia. En el artículo 8º de la Ley 63 de 1923, lo mismo que en el 6º del Decreto 1.704 del mismo año, se habla de los casos de impedimento o de recusación a que están sometidos los ministros del despacho, ejecutivo, pero sin especificación alguna de las causales aplicables a esos funcionarios. Con relación a los otros empleados públicos de inferior categoría nada se expresa en las mencionadas disposiciones. Pero la ausencia de una legislación especial que reglamente estas cuestiones para las personas adscritas al servicio oficial, no puede entenderse en el sentido de que ellas escapen a las regulaciones establecidas por las leyes para otra clase de funcionarios. Donde existe la misma razón ha de existir la misma disposición, y por vía de interpretación analógica debe apelarse, a falta de reglamentación que gobierne esa materia concreta, a los preceptos dictados para casos semejantes. Ciertamente que los artículos 434 y 55 del código de procedimiento civil se estructuraron tomando en consideración las modalidades de la administración de justicia y la situación del personal adscrito a ese servicio público. En razón de las funciones que desempeña, se establecieron causales de impedimento y de recusación que garantizan hasta donde ello sea posible la imparcialidad en el

juzgamiento o, por lo menos, que eliminan algunos de los motivos que pudieran afectar la serenidad del fafiador. No es menos evidente que los artículos 102 y siguientes del código contencioso administrativo se dictaron teniendo en cuenta ciertas características peculiares de la jurisdicción especial, que llevaron al legislador a restringir las causales de impedimento y recusación de los Consejeros de Estado y de los Magistrados de los Tribunales seccionales. En la exposición de motivos del proyecto que después fue la Ley 167 de 1941 se dice expresamente que tales limitaciones se hicieron en virtud de que los motivos consagrados en el código judicial para la separación de los jueces comunes del conocimiento de ciertos negocios, no pueden cobijar por igual a los Consejeros de Estado y a los Magistrados de los Tribunales Administrativos, ya que ante estos no se controvierten asuntos de la misma naturaleza que los que se ventilan ante aquéllos, tal como ocurre con las acciones de nulidad que, por su índole propia, excluyen toda idea de interés particular. Pero si bien es cierto que esa legislación se expidió con vista de la situación singular en que están colocados los falladores de la jurisdicción contencioso administrativa y los jueces ordinarios, también es evidente que los funcionarios públicos que tienen competencia para proferir actos administrativos y, por consiguiente, para reconocer situaciones particulares de derecho, están en posición muy semejante a la de los jueces. Aplican la ley, y las decisiones que toman quedan amparadas por una presunción de legalidad que sólo se puede destruir mediante el ejercicio de las acciones pertinentes. Más aún; una vez que

hayan precluido los términos para utilizar tales recursos jurisdiccionales, esa clase de ordenamientos administrativos adquieren estabilidad, obligatoriedad e imperatividad. Si se toma en consideración la similitud de situaciones en que se hallan colocados un juez cuando administra justicia y un funcionario administrativo cuando expide actos administrativos de contenido particular y subjetivo, es preciso concluir que las posiciones son análogas, y que la misma imparcialidad que debe orientar las decisiones de aquéllos es la que debe dirigir el pensamiento de éste. Esa similitud de situaciones impone la identidad o, por lo menos, la semejanza del régimen jurídico que regula las causales de impedimento y recusación de unos y otros. Al establecerse el procedimiento gubernativo en los artículos 74 y siguientes de la Ley 167 de 1941 nada se dijo sobre el particular a pesar de que era el momento oportuno para ello. El mismo silencio se mantuvo en el Decreto 2.733 de 1959 que introdujo modificaciones al estatuto anterior. No obstante, ese silencio de la ley se suplió con la disposición del artículo 282 del código contencioso administrativo que permite extender a estas materias las regulaciones del procedimiento civil. Este estatuto, en cuanto reglamenta las causales de impedimento y recusación, debe aplicarse a los funcionarios públicos con preferencia a los artículos 102 y siguientes de la Ley 167 de 1941, por estas razones: 1ª.- Porque, como ya se dijo, la única razón que tuvo el legislador para restringir esas causales en los casos de los Consejeros de Estado y de los Magistrados de los Tribunales Administrativos fue la de que estos, en gran parte de sus

actuaciones, proceden sin consideración alguna a los intereses particulares vinculados al negocio, tal como ocurre con las acciones de anulación, en las cuales sólo se pretende tutelar el orden jurídico abstractamente considerado. Este motivo no juega con los funcionarios administrativos en virtud de que ellos no conocen de esta clase de recursos; 2ª.- Porque las disposiciones del código de procedimiento civil regulan íntegramente la materia para todos aquellos jueces y funcionarios a quienes corresponda tomar decisiones sobre aplicación de la ley a las situaciones particulares de derecho, y los empleados públicos están en ese caso cuando expiden actos administrativos de contenido individual y subjetivo. En cambio, la legislación contenciosa se estructuró con un criterio de excepción y teniendo en cuenta un sistema de actuación singularísimo en nuestro derecho que no se ajusta a las modalidades de las funciones que desempeña la administración activa; y, 3ª.- Porque las causales establecidas en el código de procedimiento civil garantizan con mayor eficacia la imparcialidad de los funcionarios en la aplicación de la ley a los casos particulares, en atención a que contemplan y regulan los casos más frecuentes que pueden influir en el ánimo de los empleados para desviarlos de la recta ejecución del derecho. El código contencioso, en cambio, restringe de tal manera esos motivos que deja sin eficacia alguna ciertas razones que tienen una perturbadora incidencia en la voluntad de los funcionarios, como la enemistad o la amistad íntima con los interesados. El empleado público que con relación a las partes está colocado en una situación semejante, no ofrece mayores seguridades de imparcialidad en el ejercicio de su misión.

De las premisas sentadas anteriormente se desprende esta conclusión: A falta de disposiciones legales que regulen las causales de impedimento y recusación de los funcionarios públicos, deben aplicarse las reglas consagradas en el artículo 435 del código de procedimiento civil. Hay constancia en el expediente de que la Nueva Flota Ayacucho Limitada se constituyó en parte civil dentro del proceso penal seguido ante el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal contra el doctor Joaquín Merchán Zárate, en su calidad de Superintendente Nacional de Transportes, por los supuestos delitos de abuso de autoridad, falsedad y otros, y que el Juzgado aceptó la petición consiguiente en razón de que la sociedad solicitante aparecía como la persona jurídica directamente perjudicada por los ilícitos investigados. Se acreditó de esta manera que entre esa compañía y el doctor Merchán Zárate existía un pleito pendiente en la época en que se le pidió la declaración de impedimento. Como este hecho esta consagrado como causal de impedimento en el numeral 13 del artículo 435 del código de procedimiento civil, y ello no fue tenido en cuenta por el Superintendente y por el Ministro de Fomento al tiempo de expedir las resoluciones enjuiciadas, sus providencias no se ajustan a la legalidad y, de consiguiente, deben declararse nulas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativooído el concepto de su colaborador Fiscal y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.- SON NULAS las providencias de 14 de marzo de 1960, dictada por el Superintendente Nacional de Transportes, y de 6 de mayo del mismo año,

expedida por el Ministro de Fomento, en cuanto por ellas se declara que los funcionarios administrativos no están sometidos a las causales de impedimento consagradas en el artículo 435 del código de procedimiento civil; y 2º.- En consecuencia, el Superintendente Nacional de Transportes debe declararse impedido cuando se encuentre en alguno de los casos regulados por el artículo mencionado en el punto anterior, y en el evento de que así no lo hiciere, la parte interesada en su separación podrá recusarlo. Revalídese el papel común. Cópiese, notifíquese y archívese.

CARLOS GUSTAVO ARRIETA. - RICARDO BONILLA GUTIÉRREZ. -

ALEJANDRO DOMÍNGUEZ MOLINA. - FRANCISCO ELADIO GÓMEZ G. -

GABRIEL ROJAS ARBELÁEZ - JORGE A. VELÁSQUEZ D.

ALVARO CAJIAO BOLAÑOS, SECRETARIO.