CE-SCA-1967-01-25

SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Suspensión por contrariedad del acto demandado con las normas del Decreto Ley respecto de la exclusión del factor utilidades obtenidas en la venta de valores mobiliarios / FONDOS DE INVERSION - Utilidades en venta de valores mobiliarios / UTILIDADES EN VENTA DE VALORES MOBILIARIOS - Exclusión de las utilidades en Fondos de Inversión: suspensión provisional No encuentra la Sala, por lo demás, que las disposiciones del Decreto Puedan dar margen para hacer distinción entre utilidades periódicas y no periódicas, entre “rendimientos, réditos y productos que da una cosa” y rendimiento por “el mayor valor que se obtenga en la venta de la misma”, para estimar que es a los primeros únicamente a los que se quiso referir el citado literal al hablar de rendimientos que “ya provengan de dividendos, renta o de otras fuentes”. Porque esta interpretación restrictiva no surge del artículo 2º del citado estatuto, pues se limita a decir en lo pertinente, que “al acta de organización deberá acompañarse un programa de funcionamiento que contenga a lo menos... la forma y tiempo de la distribución de utilidades, tal como lo prevé el artículo 7º del presente Decreto”; no resulta tampoco el artículo 7º al disponer que el reglamento del fondo debe contener la previsión de “si los rendimientos de los certificados, ya provengan de dividendos, renta o de otras fuentes, serán distribuidos periódicamente, o si serán reinvertidos automáticamente o a opción del suscriptor” (literal e); ni se aprecia en el literal i) del mismo artículo 7º cuando exige que el reglamento contenga “la forma y fechas

periódicas en que se hará la liquidación y reinversión o distribución de los rendimientos del respectivo fondo”; ni al disponer en la letra j) del mismo que el reglamento señale “la parte de los rendimentos destinada a formar o incrementar el fondo de reserva previsto en los artículos décimo y decimosexto”; ni puede surgir del artículo 16 al determinar qué porción de los rendimientos debe destinarse a constituir o incrementar la cuenta de reserva; como tampoco del artículo 19 cuando dispone que se haga la “liquidación de los rendimientos netos que hubieren producido los valores del respectivo fondo”. Por consiguiente, es incontrovertible que, como lo dice el auto suplicado, es manifiesta la contrariedad del acto demandado con las normas del Decretoley “respecto de la exclusión del ‘factor correspondiente a utilidades obtenidas en la venta de valores mobiliarios’, ya que esta utilidad es un ‘rendimiento’, y de éstos ordena el literal e) del artículo 7º del Decreto, que se distribuyan cualquiera que sea su fuente”. SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Se confirma la suspensión provisional de la Resolución número 037 de 8 de febrero de 1966, dictada por la Superintendencia, en virtud de la cual no se incluirá dentro de los dividendos, intereses y demás rendimientos o frutos producidos por los fondos de inversión el factor correspondiente a utilidades obtenidas en la venta de valores mobiliarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE DECISION Consejero ponente: ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA Bogotá, D. E., veinticinco (25) de enero de mil novecientos sesenta y siete (1967)

Radicación número: 19670125

Actor: HERNANDO DEVIS ECHANDIA

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: RECURSO DE SUPLICA Previos los trámites respectivos, la Sala decide el recurso de súplica interpuesto por el señor Superintendente Bancario contra el auto de fecha diez y ocho de mayo último, por el cual el honorable Consejero Sustanciador, doctor Benavides Patrón, al admitir la demanda de nulidad de la Resolución número 037 de 8 de febrero de 1966, dictada por el funcionario recurrente, decretó, a petición del demandante, doctor Hernando Devis Echandía, la suspensión provisional del acto acusado.

DISPONE LA RESOLUCION DEMANDADA “Artículo primero. A partir de la próxima liquidación y pago de rendimiento de los fondos de inversión a los suscriptores de unidades de inversión, no se incluirá dentro de los dividendos, intereses y demás rendimientos o frutos producidos por los bienes del fondo, el factor correspondiente a utilidades obtenidas en la venta de valores mobiliarios, ni se debilitarán tales rendimientos con las pérdidas sufridas derivadas de tales transacciones que deben incidir sobre el valor de la unidad. “Artículo segundo. En la contabilidad de los fondos de Inversión se abrirán las siguientes cuentas: Por activo, déficit -en venta de valores mobiliariosy por Pasivo, superávit -en venta de valores mobiliariosEn estas cuentas se registrarán las cifras derivadas de las operaciones realizadas y se mostrarán en los balances respectivos, utilizando en el pasivo el renglón 32 del formulario oficial de la

Superintendencia para incorporas el superávit ganado no repartible y en el renglón 34 también del Pasivo, como resta, el déficit que en las ventas de valores se haya originado. En consecuencia, quedan suprimidos los rubros “Utilidades en ventas y sorteos de valores mobiliarios’ y ‘Pérdidas en venta de inversiones’, del estado de ingresos y egresos. “Parágrafo. En las fechas de liquidación y pago de rendimiento de los respectivos fondos, los saldos de las cuentas mencionadas en el artículo anterior y la cifra resultante, bien sea positiva o negativa, se llevará a la cuenta de ‘Unidades de inversión en circulación’, renglón 28 del formulario F. I. 1. “Artículo tercero. Esta Resolución rige desde la fecha de su expedición”. La demanda acusa la Resolución de violar los artículos 7º, 19, 10 y 16 del Decreto 2368 de 1960, 30 de la Constitución Nacional, 25, 27, 28 y 29 del Código Civil y afirmando que “como la violación de la Constitución, la ley, los derechos adquiridos de los inversionistas, es flagrante, manifiesta, clarísima, indiscutible”, se pide la suspensión provisional. Para fundar la adopción de esta medida, consideró el auto recurrido que “las disposiciones de la Superintendencia son contrarias, de modo evidente”, a los artículos 7º y 19 del Decreto-ley 2368 de 1960. “Pues éste ordena que “los rendimientos de los certificados, “ya provengan de dividendos, renta o de otras fuentes” se distribuyan periódicamente o se reinviertan automáticamente, a opción

del suscriptor, con la salvedad de las partes destinadas a los fines previstos por las reglas transcritas, y el acto acusado excluye de la distribución o reinversión “el factor correspondiente a utilidades obtenidas en la venta de valores mobiliarios”, así como estatuye que no se debiliten “tales rendimientos con las pérdidas sufridas derivadas de tales transacciones”, regulando estas materias en forma no autorizada por el Decreto-ley. La contrariedad es manifiesta respecto de la exclusión del “factor correspondiente a utilidades obtenidas en la venta de valores mobiliarios”, ya que esta utilidad es un “rendimiento”, y de éstos ordena el literal e) del artículo 7º del Decreto que se distribuyan cualquiera que sea su fuente. Las salvedades, especialmente previstas, no contemplan como se ha dicho, este factor, para constituir con él un nuevo fondo de reserva o para incorporarlo en alguno de los instituidos legalmente. Por lo demás las sociedades administradoras de inversión, según el artículo 19 también citado, deben liquidar los rendimientos netos que “hubieren producido los valores del respectivo fondo”, sin distinción tampoco sobre la clase del valor, y con las deducciones previstas, y pagar el valor de esa parte al suscriptor o invertirlo según el reglamento respectivo, a lo cual tiene derecho el inversionista, sin que se le pueda modificar excluyéndole factores no considerados así por el legislador, que, en este punto, ordenó el pago por cualquiera de las dos formas indicadas, de “los rendimientos”, con empleo del artículo determinado, que gramaticalmente comprende todos los que se produzcan, salvo las excepciones legales, y que el Decreto refirió en forma

expresa a cualquier fuente que lo produjera. En estas condiciones, se ostenta la violación por el artículo primero del acto acusado de las regulaciones superiores indicadas, y como los otros ordenamientos de aquél son consecuencia de la nueva regulación sobre la materia, deben suspenderse también.” El doctor Alfonso Muñoz Botero, en su calidad de Superintendente Bancario, pidió que se le tuviera como parte impugnadora de la demanda y obrando así interpuso el recurso de súplica contra el auto de suspensión, con fundamento en razones que se resumen así: La interpretación dada por el demandante y acogida en el auto suplicado “no está de acuerdo con la realidad ni con lo que el legislador quiso establecer y estableció”, pues que tanto el artículo 2º del Decreto como el 7º y los demás del mismo, sólo se refieren a las utilidades constituidas por “los rendimientos, réditos o productos de una cosa” y no a las constituidas por “el mayor valor que se obtenga en la venta de la misma”; que “no se ha tenido en cuenta que toda renta, dividendo o rendimiento es una utilidad, pero que no toda utilidad es una renta, pues la obtenida en la venta de un objeto carece del carácter de periodicidad propio de la renta”, ni “se ha advertido que si el artículo 2º dice que las utilidades se distribuirán tal como lo prevé el artículo 7º, éste prevé que sólo se repartan aquellas que constituyan rendimientos, frutos, rentas, intereses y no las que constituyan una disminución del valor de la unidad de inversión, es decir, una disminución del capital de los inversionistas...“; que el literal e) del artículo 7º se refiere únicamente

a aquella clase de renta “pues por una parte habla exclusivamente de rendimientos, y por otra, prevé que sean distribuidos periódicamente o reinvertidos automáticamente y es obvio que la distribución periódica sólo puede hacerse de los beneficios o intereses que produzca los valores que integran el respectivo fondo, pues la venta de tales valores y las utilidades obtenidas por este concepto no deben ni pueden tener ese carácter de perioricidad” (sic); que “en el caso de compra de valores con el producto de la venta de otros no hay una reinversión sino una simple sustitución de valores…. pues al paso que la reinversión de rendimientos constituye una capitalización que aumenta el número de unidades de inversión en cabeza suscriptor, la sustitución de valores con el producto de la venta de otros, incluida su utilidad, aumenta el valor de la unidad de inversión”; que el literal i) del mismo artículo insiste “en la perioricidad (sic) y en que sólo se trata de rendimientos” y el literal siguiente no puede referirse a “las utilidades en ventas, pues con éstas últimas no es posible formar o incrementar reservas, y lo mismo puede decirse del artículo 16”; que “todo lo anterior lo aclara más, si fuere posible el artículo 19 del mismo Decreto 2368 al ordenar “la liquidación los rendimientos netos que hubieren producido los valores del respectivo fondo” reiterando de manera evidente e inobjetable que se trata de rendimientos, productos, dividendos, etc., que los valores ganen periódicamente” (subraya el recurrente). Para respaldar sus argumentaciones alega el señor Superintendente que en todos los reglamentos de los fondos de inversión que funcionan en el país existe en

forma invariable “la siguiente cláusula que precisa inequívocamente el concepto de lo que deben distribuir como rendimientos.., que el monto de las distribuciones “no podrán (sic) ser inferior al valor de los dividendos, intereses y demás rendimientos o frutos producidos por los bienes del fondo y recibidos en dinero, previa deducción de los gastos a cargo del fondo de que tratan otros artículos del reglamento”’ (subrayado del recurrente). Que además en todos los reglamentos “se establece la forma como debe determinarse en cualquier momento el valor del fondo y el de la unidad de inversión”, para lo cual “hay que sumar el efectivo, los valores que tenga el fondo, estén o no en bolsa, y los demás bienes” y “si en ese momento se acaban de vender algunos valores efectuando una utilidad en la venta, el valor total de ella estará en efectivo en caja o bancos, o será una acreencia, que en todo caso debe computarse para obtener el valor de cada unidad de inversión. El valor de esa utilidad -sigue diciendo el recurrentedebe acrecer, de acuerdo con los reglamentos o programas de funcionamiento ordenados por el artículo 20 del Decreto 2368, a la unidad de inversión, pues este es el procedimiento técnico usado por las administradoras en cumplimiento de lo dispuesto por el literal g) del artículo 7º del mismo Decreto. Y si esa utilidad en la venta se entrega a los suscriptores como dividendo, aunque no podrá hacerse periódicamente, automáticamente disminuye el valor de la unidad de inversión contrariando abiertamente lo dispuesto por los reglamentos, los que según otros de sus artículos forman parte Integrante del contrato que las administradoras celebran con los suscriptores”.

Se extiende por último, el memorial de súplica en consideraciones destinadas a refutar la demanda en cuanto afirma que fueron violados los artículos 25, 27, 28 y 29 del Código Civil, que con el acto acusado se lesionan gravemente los inversionistas y que con él se ha ordenado constituir otro fondo de reserva. El señor abogado demandante desde antes ‘de que fuera ordenada la tramitación del recurso, pidió que éste fuera rechazado, redarguyendo: que “si los textos legales que viola la Resolución hubieran querido limitar la orden de distribución a los simples intereses o dividendos periódicos de acciones, pues, como es obvio, lo hubieran dicho y se hubieran cuidado muy bien de hablar de productos y de frutos y de rentas”; que “pretender que la utilidad obtenida en la venta de valores que forman un patrimonio, no es productos (sic) ni renta, ni frutos de ese patrimonio, es algo insostenible. Toda utilidad es producto o renta de un patrimonio. Aunque no sea un interés devengado o un dividendo recibido y por tanto aun cuando no haya periodicidad. Con esa tesis, en las sociedades anónimas no se podrían distribuir sino las rentas periódicas, cuando bien puede suceder que la totalidad de las utilidades se originen en operaciones no periódicas, como venta de ciertos inmuebles o de maquinaria, etc.”; “que si la Ley habla en general de productos, frutos, rentas, intereses, está contemplando, sin distinción la totalidad de las utilidades percibidas por las operaciones de los fondos, cualesquiera que ellas sean”; que “confunde también el recurrente la periodicidad de la distribución de la

utilidad, con la periodicidad de la obtención de esa utilidad... Pero sucede que aun dentro de la tesis tan hábilmente esgrimida, resultaría que lo importante sería que la renta se pudiera distribuir periódicamente, aun cuando su producción no sea periódica”; que carece de todo fundamento la afirmación de que “con utilidades no periódicas no pueden formar reservas”, pues “la reserva se puede formar con cualquier utilidad existente, sin que importe su origen... Del total de utilidades que cualquier sociedad produce, los accionistas pueden disponer que una parte cualquiera sea llevada a reservas. A nadie se le ocurre distinguir de dónde salieron las utilidades. O las hay, o no las hay, para reservarlas o repartirlas”; que “lo mismo ocurre con la periodicidad de las liquidaciones, reinversiones o distribución de utilidades. Es cosa totalmente distinta de la periodicidad de las operaciones que hayan producido esas utilidades. Considero imposible que los honorables Consejeros caigan en semejante error y acepten que porque no sean periódicas las fuentes de donde se obtienen las utilidades, no puedan ser periódicas sus distribuciones y reinversiones”; que “eso de que cuando el artículo 19 del Decreto habla de “liquidación de los rendimientos netos”, se refiera sólo a los que se ganen periódicamente, es apenas una interpretación caprichosa y contraria a toda lógica. Por rendimientos netos se ha entendido, sin discusión durante siglos, las utilidades totales, cualquiera que sea su causa, menos los gastos”; que algo similar sucede con la cita del reglamento de los fondos (que nada tiene que ver con este proceso, pues es la ley y no los reglamentos los que

se han violado), pues, es obvio que los rendimientos que se distribuyen a los titulares de derechos en el fondo, se han traducido en dinero. Pero eso no significa que ese dinero no puede provenir de operaciones no periódicas, pues con cualquier negocio se obtiene una utilidad que se traduce en dinero. Si se venden unos valores por un millón de pesos y se adquieren otros similares por ochocientos mil, la utilidad de doscientos mil pesos queda en caja y en dinero para ser distribuida. No se van a distribuir los nuevos valores comprados, sino la utilidad que resulta de la compra y venta”; que no tiene mérito alguno el argumento” de que la utilidad no periódica que no se haya distribuido en el momento de avaluar el patrimonio del fondo, para calcularle el precio a cada unidad, debe estimarse sumando su cuantía al valor de los demás bienes del fondo”, porque “también las utilidades periódicas, no repartidas, que existan en el momento de valorar el patrimonio del fondo (o de cualquier sociedad), forman parte del patrimonio”. Por ultimo, observa el actor que el señor Superintendente no presenta “un solo argumento contra la tesis de la demanda y del auto de suspensión, conforme a la cual, la Superintendencia carece de facultad legal para reglamentar los decretos y las leyes” que “es el meollo de este proceso”. La Sala de Decisión ha encontrado inobjetable el auto suplicado y comparte casi la totalidad de las argumentaciones aducidas por el demandante para objetar el recurso. Si se leen los considerandos que sirven de fundamento a la Resolución acusada, se aprecia a primera vista que el señor Superintendente Bancario se inspiró para

dictarla, más en razones de conveniencia que en alguna de las de interpretación legal expuestas en el memorial de súplica. En efecto, dicen los considerandos: “Que el artículo 30 del Decreto-ley 2368 de 1960, atribuye al Superintendente Bancario la vigilancia de las sociedades administradoras de inversión, en la forma y términos señalados en la Ley 45 de 1923 y disposiciones complementarias; Que el artículo 7º del citado Decreto, impone a las sociedades administradoras de inversión la obligación de expedir un reglamento de cada uno de los fondos que organicen, el cual contendrá, entre las que tal disposición enumera, la obligación indicada en el literal i) de fijar “la forma y fechas periódicas en que se hará la liquidación y reinversión o distribución de los rendimientos del respectivo fondo”; Que en virtud de estas previsiones, en los reglamentos de los fondos de inversión, aprobados por la Superintendencia Bancaria, claramente se establece que el monto de tales distribuciones entre los tenedores de unidades de inversión no será nunca inferior al valor de los dividendos, intereses y demás rendimientos o frutos producidos por los bienes del fondo, y recibidos en dinero, previa deducción de los gastos a cargo del fondo; que es necesario definir el punto concerniente a la conveniencia o inconveniencia de incluir dentro de los rendimientos distribuibles entre los suscriptores de unidades de inversión, las utilidades provenientes de venta de valores mobiliarios o que tales rendimientos afecten directamente el valor intrínseco de tales unidades (subraya la Sala); Que en la misma forma, cuando en

la venta de tales papeles se deriven pérdidas, éstas afecten el total repartible como rendimiento, o incidan en el valor de la unidad; Que algunos fondos de inversión, operan a su arbitrio, bien adoptando un sistema u otro, repartiendo como beneficio el valor positivo o afectando el valor de la unidad con el valor negativo procedente de tales transacciones; Que esta anarquía de sistemas es a todas luces perjudicial; desorienta al inversionista y, en muchos casos, auspicia una competencia que la Superintendencia Bancaria debe frenar dictando normas uniformes de procedimiento sobre la materia que coloquen a todos los fondos de inversión dentro de una pauta de igualdad, resuelve...“. Como puede observarse, en ninguno de los considerandos que se dejan, transcritos asoma el fundamento legal invocado para recurrir en súplica que es concretamente el de que los rendimientos susceptibles de ser distribuidos periódicamente o de ser reinvertidos automáticamente, según el literal e) del artículo 7º del Decreto-ley 2368 de 1960, son sólo los beneficios o intereses que producen los valores que integran el respectivo fondo. No encuentra la Sala, por lo demás, que las disposiciones del Decreto Puedan dar margen para hacer distinción entre utilidades periódicas y no periódicas, entre “rendimientos, réditos y productos que da una cosa” y rendimiento por “el mayor valor que se obtenga en la venta de la misma”, para estimar que es a los primeros únicamente a los que se quiso referir el citado literal al hablar de rendimientos que “ya provengan de dividendos, renta o de otras fuentes”. Porque esta interpretación restrictiva no surge del artículo 2º del citado estatuto,

pues se limita a decir en lo pertinente, que “al acta de organización deberá acompañarse un programa de funcionamiento que contenga a lo menos... la forma y tiempo de la distribución de utilidades, tal como lo prevé el artículo 7º del presente Decreto”; no resulta tampoco el artículo 7º al disponer que el reglamento del fondo debe contener la previsión de “si los rendimientos de los certificados, ya provengan de dividendos, renta o de otras fuentes, serán distribuidos periódicamente, o si serán reinvertidos automáticamente o a opción del suscriptor” (literal e); ni se aprecia en el literal i) del mismo artículo 7º cuando exige que el reglamento contenga “la forma y fechas periódicas en que se hará la liquidación y reinversión o distribución de los rendimientos del respectivo fondo”; ni al disponer en la letra j) del mismo que el reglamento señale “la parte de los rendimentos destinada a formar o incrementar el fondo de reserva previsto en los artículos décimo y decimosexto”; ni puede surgir del artículo 16 al determinar qué porción de los rendimientos debe destinarse a constituir o incrementar la cuenta de reserva; como tampoco del artículo 19 cuando dispone que se haga la “liquidación de los rendimientos netos que hubieren producido los valores del respectivo fondo”. Por consiguiente, es incontrovertible que, como lo dice el auto suplicado, es manifiesta la contrariedad del acto demandado con las normas del Decretoley “respecto de la exclusión del ‘factor correspondiente a utilidades obtenidas en la venta de valores mobiliarios’, ya que esta utilidad es un ‘rendimiento’, y de éstos ordena el literal e) del artículo 7º del Decreto, que se distribuyan cualquiera que

sea su fuente”. Por lo expuesto, la Sala de Decisión, no accede a revocar el auto suplicado. Cópiese, notifíquese y devuélvase el negocio al Consejero sustanciador.

ALEJANDRO DOMÍNGUEZ MOLINA, ENRIQUE ACERO PIMENTEL,

GUILLERMO GONZÁLEZ CHARRY.

JORGE RESTREPO OCHOA, SECRETARIO.