CE-SCA-1989-N1665

PENSION DE JUBILACION - Liquidación La pensión de jubilación debe liquidarse en forma equivalente al 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios pero no a partir de la fecha en que adquirió el status de pensionada, sino con tres años de retroactividad desde la fecha en que presentó su solicitud administrativa. A partir de la fecha de reconocimiento de la pensión y sobre las mesadas liquidadas debieron aplicarse los reajustes ordenados en el Decreto 1221 de 1975 y por la Ley 4° de 1976.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: AYDEE ANZOLA LINARES Bogotá, D. E, nueve (9) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 1665

Actor: FULVIA ELINA CAÑON JIMENEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL La Caja Nacional de Previsión Social, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad presentó demanda ante esta Corporación solicitando la declaración de nulidad de la Resolución 9611 de noviembre 28 de 1980, expedida por la subdirección de prestaciones económicas de esa entidad, por la cual se reconoce una pensión mensual vitalicia de jubilación a la señorita La pretensión elevada en la demanda se apoya en los siguientes hechos: "Primero. La Resolución 305 de 18 de enero de 1980, expedida por la Caja reconoció pensión de jubilación a la educadora citada, pero ésta interpuso recurso

de reposición contra el acto anterior en escrito de febrero 21 de 1980". "Segundo. La Resolución 9611 de noviembre 28 de 1980, dispuso en su artículo primero, revocar en todas y cada una de sus partes, la Resolución 305 de 1980". "Tercero. Así mismo, el artículo 2º de la Resolución 9611 dispuso: / Artículo segundo. Reconocer a favor de la señorita Fulvia Elina Cañón Jiménez una pensión mensual vitalicia de jubilación en la suma de diecisiete mil veintisiete pesos con veintiún centavos ($ 17.027.21) moneda corriente, efectiva a partir de 21 de febrero de 1977, por prescripción trienal.. /" "Cuarto. Para liquidar la pensión anterior la Resolución 9611 tomó como sueldo base el promedio de todo lo devengado por la educadora durante su último año de servicios comprendido entre febrero 28 de 1979 y febrero 29 de 1980, que ascendió a la suma de doscientos setenta y dos mil cuatrocientos treinta y cinco pesos con cuarenta y siete centavos ($ 272.435.47) moneda corriente (Resolución 9611 hoja 2). El 75% de este total, en cifras mensuales asciende a la suma de diez y siete mil veintisiete pesos con veintiún centavos ($ 17.027.21) moneda corriente (Resolución citada hoja 2), que se reconoció como pensión efectiva a partir de 21 de febrero de 1977". "Quinto. Mediante una serie de operaciones irregulares, la resolución que se demanda dispuso:

"... Artículo cuarto. Reajustar la pensión reconocida en el artículo segundo de esta providencia de conformidad a lo ordenado por el Decreto 1221 de 1975, elevando su cuantía a la suma de veintidós mil seiscientos cuarenta y seis pesos con diecinueve centavos ($22.646.19) moneda corriente mensuales efectiva a partir de 21 de febrero de 1977 por prescripción trienal.." "... Artículo quinto. Reajustar de conformidad a la ley 4ª de 1976 la pensión reconocida a la señorita Fulvia Elina Cañón Jiménez, así: A la suma de veintiséis mil doscientos veintitrés pesos con doce centavos ($ 26.223.12) moneda corriente, a partir de febrero 21 de 1977 por prescripción trienal, a la suma de veintiocho mil noventa y dos pesos con noventa y cuatro centavos ($ 28.092.94) moneda corriente para el año de 1977 efectiva a partir de febrero 21 de 1977 por prescripción trienal; a la suma de treinta y dos mil novecientos pesos con noventa centavos ($ 32.900.90) moneda corriente a partir del 1 de enero de 1978; a la suma de treinta y cuatro mil setecientos ocho pesos con setenta y dos centavos ($ 34.708.72) moneda corriente a partir de enero 1 de 1979 y a la suma de cuarenta mil novecientos noventa y cinco pesos con setenta y un centavos ($40.995.71) moneda corriente a partir de 1 de enero de 1980..." En la demanda se citaron como normas violadas, con el respectivo concepto de

violación, los artículos 1º del Decreto 1221 de 1975; 4º de la Ley 4ª de 1966; 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 4ª de 1976 (fls. 23 a 25). Encontrándose en trámite el proceso resultó destruido durante los hechos del 6 y 7 de noviembre de 1985. Reconstruido el expediente, por auto de 8 de julio de 1987 se determinó que quedaba en estado de correr traslado a la Fiscalía para concepto de fondo, el cual fue emitido en sentido favorable a la pretensión de nulidad del acto acusado en la demanda. Cumplido el trámite de ley, sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES En el concepto de fondo rendido por el señor Fiscal Cuarto de la Corporación se estimó que debe prosperar la pretensión de nulidad del acto acusado en la demanda, en síntesis, por las razones siguientes: "De los elementos que obran en el proceso se desprende que la actora cumplió 20 años de servicios el 10 de junio de 1967 (fls. 91 y 106) y 50 años de edad el día 10 de agosto de 1974 (fl. 69). De suerte que siendo una empleada al servicio de la docencia, de conformidad con la preceptiva que gobierna su situación jurídica, cuyo alcance ha sido fijado en forma reiterada por la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, como la pretranscrita, el derecho a la pensión de jubilación se causó el 10 de agosto de 1974, por la cual el último año de servicios para efectos

de la liquidación de la pensión solicitada por la actora es el comprendido entre esta fecha y el 10 de agosto de 1973" "Así las cosas el promedio de salarios para establecer el quantum pensional es el referido a dicho año y la fecha de reconocimiento es la de la causación del derecho —10 de agosto de 1974—, a partir de la cual deben verificarse los reajustes de ley, sin perjuicio de la prescripción trienal que se aplica a las mesadas pensiónales —junto con los reajustes— tres (3) años hacia atrás contados desde la fecha de la solicitud formulada a la Caja Nacional de Previsión, que para el evento que se examina debió tener ocurrencia antes de 16 de noviembre de 1977, como se desprende del memorando visible a folio 84 y no en febrero 21 de 1980, fecha de interposición del recurso de reposición contra la Resolución número 305 de 1980" (fls. 94, 91 a 93, 108 y 110). "Desde luego ha de tenerse en cuenta que si la demandante ya se ha retirado del servicio —también con arreglo al fallo aludido— puede solicitar la reliquidación de su pensión sobre la base del promedio salarial devengado en el último año de servicios, contado hacia atrás desde la fecha del retiro, sin perjuicio así mismo de la prescripción trienal". "Dentro del contexto de las consideraciones precedentes esta Fiscalía encuentra que el demandante acierta en las disposiciones citadas como violadas y en el concepto de violación, en lo que respecta a la liquidación de la pensión y a los respectivos reajustes, por lo cual la pretensión de nulidad del acto enjuiciado tiene

vocación de prosperidad" (fls. 133 y 136). En el expediente aparece acreditado lo siguiente: La señorita Fulvia Cañón Jiménez, en memorial presentado el 2 de noviembre de 1977, solicitó al director de la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y que tenía derecho en su condición de docente (fls. 65 a 68). La peticionaria en su condición de docente cumplió 20 años de servicios al Estado el 10 de junio de 1967 y 50 años de edad el 10 de agosto de 1974 (fls. 69, 91, 99 y 106). El subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por la Resolución número 9611 de 28 de noviembre de 1980, que se impugna revocó su anterior Resolución número 305 del mismo año y dispuso el reconocimiento pensional mencionado. La jurisprudencia de la Sala ha definido el sentido y los alcances de las normas sobre la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes y los reajustes pensiónales ordenados por el Decreto 1221 de 1975 y la Ley 4ª de 1976, al decidir casos semejantes al presente, en los cuales ha expresado: "En cuanto a la aplicación de estas disposiciones sobre reajuste de la pensión de jubilación, esta Sala reitera ahora la siguiente jurisprudencia: " 'El Decreto 1221 de 1975 ordenó un reajuste de las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez y las sustituciones pensiónales del sector público en un

33% a partir de 1 de julio de 1975, pero es evidente que tal reajuste beneficiaba a las pensiones que hubieren sido liquidadas con anterioridad a la fecha de vigencia de tal decreto, pues la finalidad de esta era devolverle a dicha pensiones su valor real mediante el incremento de un 33%. El reajuste se ordenaba sobre las mesadas liquidadas, no sobre el derecho abstracto a la pensión que tienen los trabajadores que hayan alcanzado el status de jubilado. Para estos trabajadores que no se hubieren retirado del servicio, como es el caso del actor, la revalorización de su derecho se logra mediante los aumentos de sueldo que obtengan en la actividad correspondiente, ya que es sobre el promedio de lo devengado en el último año que se va a operar la liquidación de la pensión equivalente a un 75%. Si por el hecho de haber obtenido el status de jubilado con anterioridad hubiera lugar al reajuste del 33% ordenado en el Decreto 1221 de 1975, el resultado sería que la pensión de jubilación no sería del 75% del último salario devengado, sino de este 75% incrementado en un 33%, con lo cual se estaría violando la norma sustancial que establece que la pensión sólo es equivalente al 75% del último salario. Lo mismo ocurre con respecto a la Ley 4ª de 1976 que opera con respecto a las pensiones liquidadas con anterioridad a su vigencia y sólo hacia el futuro, nunca con efecto retroactivo' ". " 'En los anteriores términos esta Sala define y concreta el contenido y alcance de las normas que decretan reajustes de pensiones de jubilación corrigiendo el error

en que se haya podido incurrir en ocasiones anteriores al dar aplicación práctica a estas mismas disposiciones (C. de E. Sección Segunda. Sentencia de octubre 23 de 1981. Exp. núm. 4509, Anales 2º Semestre de 1981, págs. 377 y ss. )' " '... Lo que el legislador ha querido al ordenar reajustes de pensiones es devolverle a las mesadas liquidadas con anterioridad su valor real deteriorado por el proceso inflacionario que ha vivido el país en las últimas décadas. Es evidente que la Ley 4º de 1976 opera hacia el futuro, esto es que sólo se aplica a las pensiones después de un año de haberse liquidado la respectiva pensión. Pero la Caja Nacional de Previsión en la resolución acusada practicó una liquidación con base en el promedio mensual devengado durante el año de 1980 y sobre dicha liquidación decretó en forma retroactiva reajustes pensiónales ordenados por la Ley 4ª de 1976 para los años de 1978, 1979 y 1980, con lo cual se produjo el fenómeno de que además de los aumentos salariales que el beneficiario obtuvo en esos mismos años de su sueldo en actividad, vio incrementada su pensión indebidamente por el acto de la Caja que violó ostensiblemente y palmariamente (sic) las normas de la Ley 4ª de 1976 por su indebida aplicación (C. de E. Sección Segunda. Auto de febrero 2 de 1983. Anales del Primer Semestre de 1983, págs. 472 y ss.). (C. de E. Sección segunda. Sentencia de 20 de noviembre de 1987.

Ponente consejero: Doctor Joaquín Vanín Tello. Expediente núm. 1170. Actora: María Elvira Buendía de Amézquita).' " 'En primer lugar, el actor adquirió el status de pensionado el día 8 de abril de 1975, por cuanto en esa fecha cumplió 50 años de edad y había acreditado 20 de servicios el 10 de diciembre de 1965. Por tanto, los sueldos que deben tenerse en cuenta para liquidar el derecho pensional son los devengados entre el 6 de abril de 1974 y el 5 de abril de 1975, es decir, con la remuneración mensual percibida durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la fecha en que aquel adquirió el status de pensionado. Es esta la interpretación que la entidad le ha dado sobre la forma de liquidación de las pensiones a que tengan derecho los docentes, tal como se decidió en el fallo de 30 de agosto de 1978, con ponencia de la consejera doctora Aydeé Anzola Linares, al dirimir el caso del señor Carlos Arturo González Pérez en el cual la Sala sostuvo: " '... Sueldos que deben tenerse en cuenta para liquidación de la pensión: " 'Sobre este particular debe apreciarse que si bien es cierto que los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 78 del Decreto 1848 de 1969 establecen que para la liquidación de la prestación de pensión vitalicia de jubilación se tome en consideración el promedio de salarios devengados durante el último año de servicios, no lo es menos que, tratándose de servidores docentes que pueden devengar pensión y sueldo, la jubilación debe tomarse con base en el sueldo

devengado durante el último año en el cual se causa el derecho pensional, es decir, al cumplir los requisitos de tiempo servido y edad. Sería un contrasentido que el jubilado por servicios docentes continúe laborando después de adquirir el derecho con un sueldo inferior al valor de la mesada pensional. Además, el percibir una pensión superior al sueldo, por efecto de la aplicación mecánica de la norma, implicaría un enriquecimiento incausado. Igual interpretación debe darse a la norma contenida en el artículo 19 de la Ordenanza número 23 de 19 de diciembre de 1959, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá. Por lo tanto, la resolución acusada no es violatoria de norma superior en cuanto a este aspecto de la cuestión en examen, debiéndose revocar el fallo apelado' ". " 'En consecuencia de lo anterior, la conclusión obligada en el caso de autos deberá ser la de que las resoluciones acusadas, en cuanto dispusieron pagar a la demandante la pensión de jubilación que le corresponde a partir de 19 de marzo de 1971, fecha en que se cumplieron los requisitos exigidos por la ley, para tener derecho a dicha prestación, con base en el promedio del sueldo devengado en esa época, no deben ser anuladas porque se ajustan a derecho' ". (C. de E. Sección Segunda. Sentencia de noviembre 15 de 1983. Consejero ponente: Doctor Alvaro Orejuela Gómez. Exp. 5705. Actor: Angel María Bolaños M. Anales del Segundo Semestre de 1983, volumen 1, pág. 550).

De los anteriores elementos de juicio se desprende lo siguiente: Siendo la señorita Fulvia Cañón una empleada de la docencia oficial obtuvo su status de pensionada el 10 de agosto de 1974, al cumplir 50 años de edad, puesto que el 10 de junio de 1967 había cumplido 20 años de servicios. Por esta razón, el último año de servicios para efectos de su pensión de jubilación es el comprendido entre el 10 de agosto de 1973 y el 10 de agosto de 1974. Esa pensión debió liquidarse en forma equivalente al 75% del promedio de salarios en dicho año, para reconocerse, no a partir de la fecha en que adquirió el status de pensionada, sino con tres años de retroactividad desde aquella en que presentó su solicitud administrativa, que fue el 2 de noviembre de 1977, en virtud de la prescripción trienal establecida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y sin necesidad de haberse retirado del servicio, debido a que por su condición de docente podía percibir simultáneamente sueldo y pensión. A partir de la fecha de reconocimiento de la pensión y sobre las mesadas liquidadas debieron aplicarse los reajustes ordenados en el Decreto 1221 de 1975 y por la Ley 4ª de 1976, conforme lo ha definido la citada jurisprudencia. Pero, la Caja Nacional de Previsión, en la resolución acusada reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la señorita Fulvia Cañón no en forma equivalente al 75% del promedio de sus salarios en el año anterior a la fecha en que adquirió su status de jubilada, sino con base en el 75% del promedio de sueldos en el año

comprendido entre el 28 de febrero de 1979 y el 29 de febrero de 1980, que no era el último año de servicios (fls. 99, 100), con efectividad desde el 21 de febrero de 1977 y sobre dicha liquidación decretó en forma retroactiva a esta fecha los reajustes pensiónales del Decreto 1221 de 1975 y de la Ley 4ª de 1976, con lo cual resultó liquidada e incrementada esa pensión por la Resolución 9611 de 1980 indebidamente, con violación ostensible de las normas citadas en la demanda. La pensión de jubilación reconocida en la resolución acusada, no sólo resultó liquidada por encima del 75% del promedio de los salarios devengados por la beneficiaría en el último año de servicios, sino reajustada retroactivamente con base en sus salarios ya incrementados con aumentos periódicos, violándose la normatividad contenida en los artículos 1º del Decreto 1212 de 1975; 4º de la Ley 4º de 1976; 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 4ª de 1976. En tales condiciones deberá declararse su nulidad como se solicitó en la demanda, con aclaración de que el derecho a la pensión sigue subsistiendo. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Declárase la nulidad de la Resolución número 9611 de 28 de noviembre de 1980, proferida por el subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de

Previsión social por la cual se reconoció, liquidó y reajustó una pensión mensual de jubilación vitalicia a la señorita Fulvia Elina Cañón Jiménez. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 24 de febrero de 1989.

Firmas:

ALVARO LECOMPTE LUNA AYDEE ANZOLA LINARES

PRESIDENTE DE LA SALA

REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER CLARA FORERO DE CASTRO

MIGUEL ANTONIO PERILLA P

SECRETARIO