CE-SCA-23-1958-11-05

ACTOS DE LOS GOBERNADORES INVESTIDURA, DESINVESTIDURA AUTOMATICA y PRORROGA AUTOMATICA DE LA INVESTIDURA a que, en general, da lugar la posesión y ejercicio de un cargo público. — Coexistencia en la legislación positiva colombiana tanto en el campo constitucional como en el legal político-administrativo, de los sistemas de DESINVESTIDURA AUTOMATICA para cargos de elección popular; y de PRORROGA AUTOMATICA DE LA INVESTIDURA para los que entrañan labores de índole administrativa. Alcance, del artículo 281 del C. de R. P. y M — Estudio comparativo de estas materias frente a la legislación del Estado de derecho anterior a 1949, y a la que) le siguió de emergencia (Estado de sitio). — Y en esta segunda época, antes del Decreto Legislativo número M de 10 de julio de 1952, y la producida después de él. La solución del presente asunto está vinculada íntimamente a la existencia de dos grandes etapas en la vida de la nación colombiana, de las cuales la primera es única e indivisible para el caso de autos, y viene a corresponder a la ordinaria, a la que mayor duración ha tenido desde nuestra emancipación, a la de normal vigencia de las instituciones republicanas, al pleno funcionamiento del Estado de Derecho, y la segunda, a la extraordinaria y anormal, dependiente de la turbación del orden público en el país, del estado, de sitio en que se le mantuvo por largos años, pero ésta sí susceptible para el asunto que ocupa al Consejo, de dividirse en dos épocas frente a la legislación de emergencia que por fuerza del articulo 121 de la Constitución se haya o no

expedido y regido dentro de cada una de esas dos mencionadas épocas, que simplemente pueden fijarse así: La que dentro del estado de sitio había antes de la expedición del Decreto Legislativo número 1627 de julio 10 ele 1952 por el cual se dictan unas disposiciones relacionadas con la provisión de cargos departamentales y municipales, en referencia a las facultades de, los Gobernadores y Alcaldes, y la que se ha producido desde la vigencia de ese Decreto. No son nada nuevas dentro de la doctrina de nuestro derecho administrativo las teorías de expositores criollos y extranjeros, sobre aquello de que quien es objeto de una elección4, de un nombramiento, recibe una investidura que a partir de la pertinente posesión lo capacita para el ejercicio de las funciones correspondientes, cualidad que en oportunidades mantiene únicamente hasta el vencimiento del período de duración que el respectivo precepto constitucional o legal le ha señalado, produciéndose ipsofacto la llamada desinvestidura automática, y cualidad también que en otras circunstancias y a virtud de normas positivas anteriores o coexistentes, en aras de la conveniencia y necesidad del mantenimiento de los servicios públicos, permiten continuarse por el funcionario investido aun luego de la expiración del período para el cual fue elegido o nombrado, configurándose la denominada prórroga automática de la investidura. En la legislación positiva colombiana, tanto en el campo constitucional como en el legal político-administrativo, y de tiempo atrás, han coexistido los dos sistemas, determinándose con especialidad el de la desinvestidura automática

para los cargos de elección popular, de origen netamente político, de aquellos en que en más o en. menos va envuelta la detentación de los poderes del Estado, y el de la prórroga automática de la investidura para los que entrañan labores de índole administrativa, de ejercicio corriente de las funciones del Estado, de la prestación continua e ininterrumpida de los múltiples servicios públicos en que se divide y subdivide la actividad de aquél, pudiéndose estimar como principio legal por excelencia consagratorio de esa prórroga automática para lo administrativo, la contenida en el antes referido y transcrito artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, así como el 11 del Código de Procedimiento Civil para los funcionarios del órgano jurisdiccional. Las dos antes citadas reglas legales y en el transcurso del correr ordinario o normal de la República, impedían, por lo que hace a la primera y aún impiden hoy, por lo que se refiere a la segunda, que el desempeño o ejercicio de los cargos por empleados cuyos períodos se hayan extinguido, y sobre los cuales la facultad de nombrar los reemplazos en propiedad dependan de otros organismos o funcionarios, pueda interrumpirse o descontinuarse so pretexto de la desinvestidura automática aplicada de modo general y absoluta. Sentadas las precedentes premisas se debe volver al expediente. Sin lugar a dudas la Asamblea de Bolívar tenía plena capacidad constitucional y legal para crear el cargo de Contralor Auxiliar, señalarle funciones, sueldo y período, como también la tenía para reservarse el nombramiento y lógicamente la remoción o destitución de quien lo ejerciera en propiedad o en interinidad,

por lo que el Contralor Auxiliar no es agente del Gobernador. Elegido el señor Jorge Manotas por la dicha Asamblea como Contralor Auxiliar en la sesión del 5 de octubre de 1949, en propiedad, y posesionado el 6 de los mismos mes y año, como ya estaba corriendo el período de dos años para el que correspondía su elección, es verdad que de acuerdo con el artículo 280 de la Ley 4° de 1913, su elección .se entendía hecha sólo para el resto del período en curso, el cual, por causa de lo dispuesto por el artículo 59 de la ley que acaba de citarse, terminaba a la medianoche del último día del plazo, o sea el 30 de junio de 1951, Al amparo del artículo 281 de la Ley 4° de 1913 el señor Manotas continuó en el ejercicio del cargó, y estando desempeñándolo, claro que ya dentro del régimen del estado de sitio que se había iniciado desde el 9 de noviembre de 1949, lo sorprende la expedición del Decreto número 328 de agosto 23 de 1951 del señor Gobernador de Bolívar, por el cuál prácticamente se le destituyó y nombró a quien lo sucediera. Procede recordar los considerandos del memorado Decreto reproduciéndolos a partir del tercero, ya que el primero y segundo versan sobre lo estatuido en las Ordenanzas 15 y 53, artículos l9 y 5$, de 1942 y 1947 respectivamente. Que los cargos públicos de período fijo expiran automáticamente a la media noche en que termine el último día del correspondiente período; Que el señor Jorge Manotas fue elegido Contralor Auxiliar por la última

Asamblea en sus sesiones ordinarias de 1949, y cuyo período venció a la media noche del día 30 del mes de junio pasado; Que estando cumplido período fijo para el cual la Asamblea de Bolívar eligió al señor Jorge Manotas, el empleo de Contralor Auxiliar se halla vacante por ministerio de la Ley; Que de conformidad con el artículo 249 del Código Político Municipal, cuando faltare un empleado que no pueda ser reemplazado por el suplente o suplentes, la primera autoridad política del lugar nombrará el empleado interino y dará cuenta del acto al que debe proveer el cargo; Que por Decreto Extraordinario número 2520 de 1947 se suspendieron las sesiones de las Asambleas Departamentales, hasta la fecha que determine el Gobierno Nacional, para terminar con la parte resolutiva en $u artículo único que dice: Por haber expirado el período de dos años para que fue elegido el señor Jorge Manotas, y encontrándose vacante, en consecuencia, el cargo de Contralor Auxiliar, nómbrase para ese puesto, en interinidad y hasta que la Asamblea haga la designación respectiva, al señor Roberto Padilla Apresa. , ¿Disfrutaba el señor Gobernador de Bolívar de las facultades legales que invocó para proceder como lo hizo, o por el contrario extralímitó las que tenía como primer mandatario gubernamental de ese Departamento? Cabe analizar los antes transcritos considerandos uno a uno frente a la legislación que para ese entonces regía, dentro del estado de sitio, como se dijo atrás, pero sin existir el Decreto Legislativo número 1627 de julio 10 de 1952. Tanto el señor doctor Castillo en su demanda como luego el señor doctor

Saravia Romero en el alegato de instancia, hacen notar el error de expresión del Decreto al decir que los cargos públicos de período fijo expiran automáticamente..., pues conforme al artículo 59 de la Ley 4° de 1913, lo que expira automáticamente no es el cargo público sino el período fijado para su desempeño. El considerando cuarto es cierto. El quinto, al dar por vacante el cargo, ocupado —-y esta es la palabra exacta— por el señor Manotas, vacancia que considera producida por el solo ministerio de la ley, no está ajustado a la legislación que para esa época de agosto de 1951 regía. Sobre este considerando quinto se expresa el demandante: Los únicos artículos de nuestra legislación positiva que tratan lo relacionado con la Vacancia de los empleos, son los artículos 248 y 292 del Código de Régimen Político y Municipal, cuyos textos rezan así: El individuo nombrado para un empleo de voluntaria aceptación tendrá diez días para aceptarlo o rehusarlo, y otros diez para posesionarse y entrar a servirlo. Si ya el período principió a .correr, o no residiere en el lugar, tendrá además el término de la distancia y noventa días más. Si tuviere algún inconveniente para entrar a funcionar, podrá concedérsele permiso para demorar la posesión, salvo lo que en casos especiales dispongan las leyes. Pasados los términos respectivos se considerará vacante el empleo y se PROVEERA POR QUIEN CORRESPONDA. La declaración de estar vacante el empleo se hace por el mismo que debe proveerlo. (Subraya el suscrito), El que obtenga licencia para

separarse de un destino lucrativo de voluntaria aceptación debe encargarse de él al terminar su licencia, a más tardar; si así no lo verifica, queda de hecho vacante el destino, y, se provee por quien corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad por el abandono del destino. La declaración de vacancia se hace por el que deba proveer el puesto. (Subraya el suscrito). Fuera de los casos previstos por los artículos,248 y 292 del Código de Régimen Político y Municipal, cuyos textos he transcrito, no es jurídico admitir, de acuerdo con nuestra legislación y nuestro sistema político-municipal, otros casos de vacancia de los empleos, ya que como nos lo enseña un principio elemental de hermenéutica: Las disposiciones legales no pueden aplicarse por extensión cuando su texto es absolutamente claro. (Véase sentencia del Consejo de Estado del 12 de marzo de 1941. Anales números 299 a301, pág. 201). La prueba, más evidente de que el empleo o cargo de Contralor Auxiliar no se halla-la vacante o encontraba vacante, como lo afirmó el Gobernador en. su Decreto, es la de que al momento de dictarse el Decreto acusado,, el señor JORGE MANOTAS se encontraba en ejercicio de aquel empleo, desempeñando las funciones de Contralor Auxiliar; y es obvio que no puede estar vacante el cargo o empleo que se encuentra provisto y cuyo funcionario se encuentra ejerciendo las labores o funciones correspondientes, pues de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el término o expresión Vacante, APLICASE AL CARGO, EMPLEO O DIGNIDAD QUE

ESTA SIN PROVEER.

Es claro, pues, y hay que admitir, sin lugar a dudas ningunas, que el vencimiento del período de dos años que el artículo 5° de la Ordenanza 3° de 1947, ele la Asamblea de Bolívar, en relación con el ordinal 39 del artículo 187 de la Constitución Nacional, habían fijado al Contralor Auxiliar, no autorizaban al Gobernador de Bolívar para declarar VACANTE el empleo de Contralor Auxiliar. En otros términos: DE ACUERDO CON NUESTRAS LEYES, AL TENOR DE NUESTRO SISTEMA POLITICO Y MUNICIPAL, LA TERMINACION DE UN PERIODO SEÑALADO A UN CARGO O EMPLEO PUBLICO, NO

ES CAUSAL DE VACANCIA.

De todo lo anterior surge, forzosamente, la siguiente conclusión, que es imposible negar: que el Gobernador de Bolívar, al expedir su Decreto 328 que acuso de nulidad, aplicó erradamente, sin que fuera el caso de aplicarlos, los artículos 248 y 292 de la Ley 4° de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) ; y, por tanto, POR ABUSO O EXTRALIMITACION DE FUNCIONES, violó los mencionados artículos 248 y 292, así como los artículos 20 y 63 de la Constitución Nacional y el 6(> de la misma Ley 4° de 1913, cuyos textos y espíritus son ya suficientemente conocidos, según lo que se ha expuesto atrás. En realidad hay una tercera disposición del Código Político y Municipal que tiene que ver con lo pertinente a vacancia de un empleo, y es el artículo 305

que dispone en su inciso primero: Son faltas absolutas las que provienen de renuncia admitida, excusa definitiva aceptada, muerte, destitución y declaración de vacancia. Es algo claro e incontrovertible que los referidos artículos 248 y 292 no le daban autorización alguna al señor Gobernador ele Bolívar para el considerando que se comenta, pues basta la lectura de aquellos para así deducirlo. Quedaría por estudiar el caso a la luz del citado artículo 305 que, a su vez guarda indisoluble vinculación con el 249 del mismo Código y que reza: Cuando faltare absolutamente un empleado que no puede ser reemplazado por suplente o suplentes, la primera autoridad política del lugar nombrará el empleado interino y dará cuenta en el acto al que deba proveer el empleo. Ya está visto que aquí no se trató de renuncia admitida, excusa definitiva aceptada, ni de muerte, ni tan siquiera de licencia temporal, por consiguiente y por tal aspectos no se había producido la falta absoluta que requiere el 249. Y lo referente a la mencionada declaración de vacancia de que trata el 305 tampoco le daba ese poder al Gobernador, siendo de conveniencia anotar que este funcionario no hizo esa expresa declaración de vacancia para entonces examinar si podía tener alguna contextura legal, sino qué la dio por producida por el solo ministerio de la ley, y por ende la falta absoluta en el cargo, situación que como se colige de precedentes consideraciones no es legalmente aceptable por razón de la prórroga automática de la investidura que en favor de los funcionarios netamente administrativos otorga el mentado artículo 281 de la

Ley 4° de 1913, además de que dentro de la legislación ordinaria vigente para el 23 de agosto de 1951, fecha del Decreto y a pesar del imperio actuante del artículo 121 de la Constitución Nacional, no expedido aún el Decreto, Legislativo número 1627 de 1952, en principio la competente y legal declaración de vacancia de un cargo únicamente podía hacerse por el organismo o funcionario al cual le competía la provisión en propiedad (fe él, salvo, quizá, limitadas excepciones entre las cuales no puede contarse la contenida en el considerando séptimo sobre suspensión de las Asambleas Departamentales por el Gobierno Nacional. Por tanto, el artículo único de la parte resolutiva del Decreto acusado, al reputar vacante el cargo de Contralor Auxiliar por haber expirado el período de dos años para que fue elegido el señor Jorge Manotas, y nombrar en su reemplazo al señor Roberto Padilla Apresa, constituye una franca extralimitación de las facultades legales del señor Gobernador de Bolívar que lo hace nulo. Y como está probado que el señor Manotas estuvo en el ejercicio del cargo hasta el día 3 de septiembre de 1951, fecha hasta la cual devengó un sueldo mensual de $ 700.00, queda también comprobado el perjuicio recibido y la violación del derecho que le asistía para continuar como Contralor Auxiliar del Departamento de Bolívar hasta que la Asamblea lo reemplazara, o por lo menos hasta que entró en vigencia el tantas veces citado Decreto Legislativo número 1627 de 10 de julio de 1952 que dispuso en el artículo primero:

Los empleados o funcionarios públicos departamentales, o los representantes de los Departamentos en Juntas o Instituciones o empresas oficiales, semioficiales o privadas, cuyos períodos estuvieren vencidos, o cuyos cargos hubieren quedado o estén vacantes por cualquiera otra causa, serán nombrados interinamente por los Gobernadores, con la aprobación del Gobierno Nacional. Precisamente, el haber encontrado el Organo Ejecutivo Nacional la necesidad de dictar este Decreto, está mostrando a las claras que seguramente por un estudio juicioso del punto, tan en boga entonces, halló precarias, deficientes, fallas o inexistentes las facultades legales de los Gobernadores para dictar medidas como las del tipo a que se contrae el presente juicio. Y como lo expresó el abogado Saravia Romero, también el haberse expedido el artículo 4° de ese Decreto que dice: Quedan suspendidas todas las disposiciones contrarias al presente Decreto o reformadas o derogadas las que hubiere dictado el Gobierno sobre esta materia, indica que fue necesario suspender temporalmente la vigencia del artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal consagratorio de la prórroga automática del período legal de los funcionarios que bajo él desempeñen sus funciones. No sabiéndose si con posterioridad al nombramiento del señor Roberto Padilla Apresa para el cargo de Contralor Auxiliar del Departamento de Bolívar, de que trata el Decreto acusado, se le hubiere ratificado la interinidad, o se hubiere nombrado a otra persona como interino, uno u otro caso ya dentro de la vigencia del Decreto Legislativo número 1627 de 1952, cambiando la situación

legal del asunto, o si se hubiera hecho tal nombramiento por entidad administrativa departamental competente, con posterioridad, es prudente subordinar la restitución del señor Jorge Manotas al cargo de Contralor Auxiliar, a la realización de ese hecho, lo mismo que lo referente al pago de los sueldos que el Departamento de Bolívar le salga a deber, lo que sería hasta esa fecha que señalaría el límite extintivo de sus derechos. (Actor: Jorge Manotas, Sentencia de 5 de noviembre de 1958. Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Dr. Andrés Augusto Fernández M, Copiada a los folios 98 a 125 del Tomo 68 del Libro Copiador de sentencias).