CE-SCA-263-1924-08-13

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – Administrador de la renta de licores / ADMINISTRADOR DE LA RENTA DE LICORES – Facultades / GOBERNADOR – Facultades / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Facultades. Funciones / ASAMBLEA DE CUNDINAMARCA - Nulidad de las Ordenanzas 50 de 1919 y 43 de 1920 / PLIEGO DE LICITACION - Nulidad / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Revisa los actos de las corporaciones o de los empleados o funcionarios administrativos ejecutados en ejercicio de sus funciones administrativas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SERGIO A BURBANO Bogotá, agosto trece (13) de mil novecientos veinticuatro (1924)

Radicación número: Actor: VICTOR M PEREZ Y ADOLFO ESPINOSA Demandado: Referencia: Se revoca la sentencia del Tribunal Seccional de Bogotá, relativo a la nulidad de varias disposiciones de las Ordenanzas 50 de 1919 y 43 de 1920, expedidas por la Asamblea de Cundinamarca, y del pliego para licitación expedido por la Junta Especial de Rentas y por el Gobernador del Departamento.

Los señores Víctor M. Pérez y Adolfo Espinosa demandaron ante el Tribunal Seccional de lo Contencioso Administrativo de Bogotá la nulidad del artículo 16 de la Ordenanza 50 de 1919, del parágrafo 4º del artículo 7º de la Ordenanza 43 de 1920, ambas expedidas por la Asamblea de Cundinamarca, y el numeral 8º del

pliego de licitación expedido por la Junta Especial de Rentas y por el señor Gobernador del Departamento, y piden que por sentencia definitiva se decida: 1º Que son nulos, por inconstitucionales y lesivos de derechos civiles de los industriales productores de licores nacionales destilados en Cundinamarca, y por entrabar igualmente la industria de la producción, transformación y expendio de los mismos licores, y por contrarios a disposiciones expresas de la ley y del sistema legal vigente en Cundinamarca, para el cobro délos impuestos respectivos; los artículos 16 de la Ordenanza 50 de 1919 y el parágrafo 4° del artículo 7º de la número 43 del presente año, en cuanto por el primero se autoriza a la Junta de Rentas para destinar y negociar con licores en administración oficial, y en cuanto por el segundo se otorgan al Administrador de las Rentas de Licores, además del carácter de mandatario del Departamento, las facultades de producir licores nacionales destilados, de transformarlos, venderlos y especular con ellos en cualquier forma. 2° Que igualmente y en consecuencia es nula por los mismos motivos la base para el remate de la Administración de la renta contenida en el numeral 8° del pliego de cargos formado por la Junta de Rentas del Departamento y por la Gobernación, publicado en la Gaceta de Cundinamarca correspondiente al 10 de mayo último, en cuanto allí se estipula como base del contrato de administración (en remate) que el Administrador, además del carácter de mandatario del Departamento, tendrá las facultades de producir licores destilados, transformarlos,

venderlos y especular con ellos en cualquier forma. Los demandantes estimaron que las disposiciones acusadas violaban la Constitución y la ley, expresándose al respecto: a) El artículo 31 de la Constitución Nacional que ampara los derechos adquiridos por personas naturales y civiles. b) El artículo 44 ibídem que ampara la libertad de industrias. c) El artículo 190 de la misma obra, que impone el régimen de las contribuciones departamentales y de su reglamentación, con las condiciones y dentro de los límites que fija la ley. d) El artículo 55 del Acto legislativo número 3 de 1910, que establece el mismo principio que se acaba de citar. e) El artículo 32 de la Constitución, que ampara a los ciudadanos contra cualquiera expropiación ilegal en concordancia con el artículo 5.p del Acto legislativo número 3, ya citado. f) El artículo 97 del Código Político y Municipal en sus numerales 3. ° Y 36, que restringen el establecimiento y organización de los impuestos departamentales, consagrando en el primero que éstos deben ejustarse al sistema tributario nacional, y disponiendo el segundo que en el caso de que no se opte por el monopolio de las rentas de licores en forma legal, sólo se puede gravar la industria en la forma que determina la ley, g) El principio consagrado en el artículo 4º de la Ley 8º, en virtud del cual el sistema de patentes en los Departamentos en donde no está establecido el régimen de monopolio de la renta de licores, debe organizarse de manera que consulte el ejercicio libre de la industria de destilación de licores destilados

embriagantes. h) El artículo 110 del Código Político y Municipal, que declara nulas las ordenanzas que sean contrarias a la Constitución o a las leyes o que violen derechos legalmente adquiridos. Aun cuando los actores pidieron la suspensión provisional de los actos acusados, el Tribunal no accedió a ello; y en sentencia de 11 de diciembre de 1920 declaró que no había lugar a decretar la nulidad pedida. El asunto ha venido en consulta al Consejo de Estado, en donde se ha tramitado en legal forma, surtiéndose la audiencia, a la cual concurrió el señor Agente del Ministerio Público, quien oportunamente presentó el resumen de sus argumentos orales; y agotada que ha sido la tramitación que es de rigor, pasa a decidirse en el fondo: El artículo 16 de la Ordenanza 50 de 1919, que se ha acusado, dice a la letra: «Artículo 16. Si no fuere posible o conveniente, a juicio de la Junta, el sistema anterior, queda ella autorizada para destilar por administración los licores, para lo cual podrá comprar los terrenos, edificios, útiles, enseres y ganado que estime conveniente. La compra de materias primas la hará la Junta directamente por contratos, en licitación o sin ella.» La Junta a quien se daban estas autorizaciones era la creada por los artículos 1° y 2° de la misma Ordenanza; mas esta Junta fue suprimida por derogatoria expresa del artículo 17 de la Ordenanza 43 de 1920, Ordenanza que creó una vez una Junta a la cual atribuyó funciones y dispuso además en su artículo 8° parágrafo 2°,

que «la Gobernación, de acuerdo con la Junta de que trata el artículo 1° de esta Ordenanza, ejerce las funciones que se confieren a la Junta en los artículos 5° y siguientes de la Ordenanza 50 de 1919.» Se tiene pues que en cuanto sea legal, la atribución dada en el artículo 16 de la Ordenanza 50 de 1919, quedó subsistente para la nueva Junta creada por la Ordenanza 43 de 1920. Más antes de decidir del mérito legal de esta disposición, para mejor inteligencia del asunto, conviene dejar establecido que el régimen implantado en el Departamento de Cundinamarca por las Ordenanzas acusadas, es el de libertad, mediante el pago del impuesto correspondiente. De allí que las Ordenanzas de que se trata se contraigan a organizar dicho impuesto. El artículo 1° de la Ordenanza 50 dice al efecto que «desde el día 16 de octubre de 1920 entra el Departamento a administrar por su cuenta las rentas, para cuyo efecto crea una Junta y un Gerente al cual se le imponen obligaciones precisas, entre las cuales figura la de rendir mensualmente las cuentas de su administración (artículo 7°). El artículo 13 habla claramente sobre la obligación que tiene el consumidor de pagar «al Fisco Departamental el impuesto correspondiente.» El artículo 14 da a la Junta la facultad de conceder permisos para el expendio de licores destilados, «de manera que, sin multiplicarlos demasiado, la falta de lugares de expendio no sea motivo para que el contrabando resulte favorecido.» Viene luego el artículo 15, el cual dice: «Artículo 15. La Junta podrá proveerse de licores destinados para dar al consumo,

por contratos, con una o más destilerías, hechos en licitación pública, en virtud de los cuales los proveedores se comprometan a suministrar por un tiempo dado y a precios y calidades estipulados los licores que el consumo exija, siempre que se sometan a la fiscalización que estipule la Junta, a fin de prevenir el contrabando.» El artículo 16, que es el acusado, repítese, dispuso: «Artículo 16. Si no fuere posible o conveniente, a juicio de la Junta, el sistema anterior, queda ella autorizada para destilar por administración los licores, para lo cual podrá comprar los terrenos, edificios, útiles, enseres y ganado que estime conveniente. La compra de materias primas la hará la Junta directamente por contratos, en licitación o sin ella.» De modo que lo que este artículo 16 dispone es que si no fuere posible llevarse a cabo el sistema que establece el artículo 15, esto es, la provisión de licoreá para el consumo por contratos, etc., se autoriza a la Junta, dentro del mismo sistema de libertad, para ejecutar actos que son privativos del sistema de monopolio, que no es el implantado en el Departamento. Las leyes departamentales, según se colige del propio texto de los actos acusados (sin que haya que acudir a documentos que no obran en autos), hasta antes de la Ordenanza 43 de 1920, no han autorizado la implantación del monopolio. Esto lo confirma el artículo 10 de la Ordenanza 43 de 1920, que autorizó el monopolio en esta forma: «Artículo 10. Establécese en favor del Tesoro del Departamento el monopolio de

la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes. «Parágrafo. La Gobernación, de acuerdo con la Junta, queda autorizada para aplicar lo dispuesto en este artículo, cuando lo estime conveniente, sin perjuicio de los contratos celebrados con el Departamento » De modo pues que si en esta disposición de 1920 se establece o faculta el monopolio, claro está que dicho sistema no estaba implantado antes, pues de lo contrario carecería de razón de ser ese precepto. Sentado lo anterior, tiénese de otro lado que el artículo 97, numeral 36, de la Ley 4° de 1913 autorizó a las Asambleas para «monopolizar en beneficio de su Tesoro, si lo estiman conveniente, y de conformidad con la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, o gravar esas industrias en la forma que lo determina la ley, si no conviene el monopolio.» Siendo esto así, y puesto que las Asambleas no pueden ejercer otras funciones que las que expresamente les hubieren dado la Constitución y las leyes, sigúese que las atribuciones de estas entidades al respecto son: o monopolizar la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes en beneficio de su Tesoro y de conformidad con la ley, o en caso contrario, gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. Tales funciones no pueden ejercerse simultáneamente, ya que, de acuerdo con el texto preciso de la ley, la una excluye a la otra; de consiguiente, si se grava la producción, introducción y venta de licores, no puede establecerse a la vez el

ranopolio de esas mismas industrias, y viceversa. Ahora bien, en Cundinamarca, como se dejó dicho, existió el sistema de libertad. La Ordenanza 50 de 1919 organizó la administración de la renta; y como el artículo 16 que se acusa facultó a la Junta para que si a su juicio no fuere conveniente adquirir licores por medio de contratos, la Junta pudiera destilarlos, ejerciendo directamente la industria, la Asamblea, sin tener facultades para ello, autorizó conjuntamente los sistemas de gravamen y del monopolio a la vez, con lo cual quedó viciado de nulidad el artículo 16 acusado, debiéndose reformar la sentencia de primer grado en este sentido. Se acusa también el parágrafo 4° del artículo 7o de la Ordenanza 43 de 1920, y para mejor inteligencia del asunto, véase lo que dice todo él. «Artículo 7° Queda igualmente autorizada la Gobernación para que, de acuerdo con la Junta (creada por el artículo 1°), contrate la administración de las rentas de licores, tabaco, y degüello, conjunta o separadamente, por un término hasta de tres años, en licitación pública, en pliego cerrado y sin que el contrato requiera anterior aprobación de la Asamblea, siempre que el Contratista garantice como producto líquido de la renta de licores cuatrocientos mil pesos ($ 400,000); de la de degüello, ciento cincuenta mil pesos ($ 150,000), y de la de tabaco, $ 50,000 anuales. «Por el mayor producto que se obtenga, tomando como base las sumas indicadas con el inciso anterior, se puede reconocer a los administradores una participación

hasta del cuarenta por ciento (40 por 100). «El contratista tendrá el carácter de mandatario del departamento; otorgará, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, una caución hipotecaria o prendaría por valor de la tercera parte del producto líquido garantizado en un ano, y tendrá completa autonomía para la administración de las rentas. «Además de las facultades que se otorgan al contratista para la recaudación y percepción de los impuestos, tendrá las de producir licores destilados, transformarlos, venderlos y especular con ellos en cualquier forma.» Este inciso se acusa por cuanto le otorga al Administrador de la Renta de Licores, además del carácter de mandatario del Departamento, las facultades de producir licores nacionales destilados, transformarlos, venderlos y especular con ellos en cualquier forma. Como se ve, de acuerdo con el parágrafo 3º del artículo 7° trascrito, el contratista tendrá el carácter de mandatario del Departamento y tendrá completa autonomía para la administración de las rentas. Si se contrata la administración de las rentas de licores, y si el contratista es el mandatario del Departamento, este contratista como mandatario administrador se sustituye totalmente al Departamento y no puede ejecutar sino lo que a éste le sea permitido legalmente, dentro de las atribuciones que puede sustituir, se entiende, como persona jurídica y no como entidad de derecho público.

Ahora bien: si según se ha expuesto al estudiar la nulidad del artículo 16 de la Ordenanza 50 de 1919, la Asamblea de Cundinamarca no tenía facultad legal para

autorizar al Departamento, simultáneamente, para gravar las industrias de producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, y para tender a monopolizar al mismo tiempo esas industrias, sigúese consecuencialmente que tampoco podía autorizara su mandatario para ejercer funciones deque éste carecía legalmente, ya que, según el conocido aforismo, nemo dat quod non posset. De consiguiente es nula la disposición dictada al respecto. Sobre el particular son pertinentes las observaciones del señor Fiscal al tratar de la nulidad del artículo 16 de la Ordenanza 50 de 1919: «Si el Departamento de Cundinamarca hubiera podido en 1919 (o 1920), al mismo tiempo que cobrar el tributo, producir licores destilados embriagantes, había venido a convertirse en un industrial privilegiado, dado que no tenía que pagar un impuesto establecido en beneficio propio, y entonces esa contribución dejaba de tener el carácter general exigido, para el establecimiento de contribuciones, en los artículos 5º del Acto legislativo número 3 de 1910 v 97, ordinal 3º, de la Ley 4a de 1913. «Es verdad que según el artículo 50 del Acto legislativo número 3 de 1910, los bienes y rentas de los departamentos son de exclusiva propiedad de cada uno de ellos y gozan de las mismas garantías que las propiedades y rentas de los particulares; mas no es menos exacto que de acuerdo con el artículo 56 del mismo Acto legislativo, las Asambleas Departamentales, para cubrir los gastos de administración que les corresponden, pueden establecer contribuciones pero con

las condiciones y dentro de los límites que fija la ley. Después de esto considera el señor Fiscal que no es nulo el parágrafo 4º del artículo 7° de la Ordenanza 43 de 1920, y razona así: «Estas facultades (la de producir licores, transformarlos, venderlos y especular con ellos en cualquier forma) se reconocieron al Administrador por la Asamblea, que juzgó conveniente hacerlo así en el presente caso; y esta corporación tenía facultad de hacer tal reconocimiento a fin de que no se creyera que el Administrador, por el hecho de serlo, carecía de las mismas facultades que corresponden a cualquier particular. Esto precisamente dentro del régimen de libertad industrial; porque si el Administrador como tal no tiene facultad sino para percibir el valor del impuesto, como ciudadano tiene el derecho de ejercer la industria que todos pueden ejercer. De modo pues que en su carácter de industrial no es mandatario o representante del Departamento. Así se explica como aunque el Administrador sea industrial, no se puede decir que por eso el Departamento queda convertido en productor, pues por ese aspecto el Administrador no es sino un particular.» Lo expuesto queda completamente refutado con la sola observación de que el mismo artículo 7º le ha conferido, de modo especial y expreso, el carácter de mandatario del Departamento, esto es, de su representante, al Administrador de las Rentas, según se lee en el inciso 3º, de suerte que todo razonamiento del señor Fiscal peca contra la letra y el espíritu del mismo artículo que comenta. En tal virtud y por ser nulo el inciso 4° del artículo 7° de la Ordenanza 43 de 1920,

debe reformarse en ese 'sentido la sentencia apelada. Como consecuencia se pide la nulidad del numeral VIII del pliego de cargos formado por la Junta de rentas del Departamento y por la Gobernación, publicado en la Gaceta de Cundinamarca del 10 de mayo de 1920, en cuanto por él se estipula como base del contrato de la administración de las rentas de licores que el Administrador, mandatario del Departamento, tendrá la facultad de producir licores destilados, transformarlos, venderlos y especular con ellos en cualquier forma. Considera a este respecto el señor Fiscal que «ni el Tribunal de la primera instancia ni el Consejo de Estado son competentes para revisarlo (el numeral Vlll), porque tal documento está autorizado por el Presidente de la Junta Especial de Rentas, y por lo mismo no es un acto que emane directamente del Gobernador del Departamento sino de la corporación creada por el artículo 1º de la Ordenanza número 43 de 1920; ni es tampoco una resolución de empleado departamental que le ponga fin a una actuación administrativa, y siendo esto así, es claro que no se halla comprendido en ninguno de los casos previstos en los artículos 38, ordinal g), y 111 de la Ley 130 de 1913.» Se observa que la Ordenanza 43 autorizó al Gobernador para contratar el arrendamiento o la administración délas rentas de licores, tabaco y degüello (artículos 3° y 7°), de acuerdo con la Junta, y que el llamamiento a licitación debía hacerse entonces por el Gobernador, que era miembro de dicha Junta. Y si el

Gobernador era el que estaba autorizado para contratar, y é' debía verificar la licitación; y si la base o precio del arrendamiento de la renta debía ser verificado por el mismo Gobernador, que era miembro de la Junta Especial de Rentas; y si las facultades que se le conferían al Gobernador no podía desempeñarlas ningún otro funcionario, sigúese lógicamente que el acto que ejecutaba el Gobernador al llamar a licitación para el arrendamiento de las rentas era un acto gubernamental administrativo, ejecutado en su carácter de Gobernador del Departamento y en ejercicio de esas mismas funciones, y que las circunstancias de firmar el pliego de cargos como Presidente de la Junta Especial de Rentas, no modifica en lo más mínimo el carácter gubernamental del acto que, repítese, no podía ser ejecutado por otro que por el Gobernador mismo. Como era gubernamental el acto ejecutado en ejercicio de las funciones administrativas del Departamento, en su carácter de miembro y Presidente de la Junta Administradora" de las Rentas de Cundinamarca, es revisable por los Tribunales de lo Contenciso Administrativo, de acuerdo con la disposición del artículo 111 de la Ley 130 de 1913, y es por lo mismo competente el Tribunal Seccional para conocer de la demanda en primera instancia y el Consejo de Estado en segunda. Si se aceptara la tesis del señor Fiscal, de que los actos que ejecutara un Gobernador, en ejercicio de sus funciones gubernamentales administrativas, no podían revirarse por la vía contencioso administrativa, si los firmaba el Gobernador como Presidente de alguna Junta Especial Administrativa, creada para el mejor

funcionamiento de los servicios administrativos, se llegaría al absurdo de que los actos del Gobernador que se quisieran, aun cuando su importancia y su trascendencia fueran excepcionales, con el simple hecho de firmar como Presidente de una Junta Especial creada entonces ad hoc, escaparía a dicha acción contencioso administrativa. Y esta tesis es absolutamente in jurídica, pues basta para ello recordar que la jurisdicción contencioso administrativa se ha establecido precisamente para revisar los actos de las corporaciones o de los empleados o funcionarios administrativos ejecutados en ejercicio de sus funciones administrativas o con pretexto de ejercerlas, como lo expresa el artículo 1° de la ley sobre la materia. Como el parágrafo VIII del pliego de cargos que se acusa reproduce la disposición del artículo 7° de la Ordenanza 43 de 1920, que se anula, y su invalidez se pide como consecuencia de la nulidad del mencionado inciso del artículo 7°. Debe decretarse también la nulidad del parágrafo VIII, en cuanto dispone que el Administrador mandatario del Departamento podrá producir licores destilados, transformarlos, venderlos y especular con ellos en cualquier forma. La demanda sobre el particular es conducente, porque se presentó dentro de los noventa días siguientes a la publicación del acto acusado en la Gaceta del Departamento. En mérito de las consideraciones anteriores el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca la sentencia consultada, y en su lugar resuelve: Son nulos tanto el artículo 16 de la Ordenanza número 50 de 1919, como el parágrafo i), inciso cuarto, del artículo séptimo de la Ordenanza 43 de 1920,

expedida por la Asamblea de Cundinamarca; y es nulo también el numeral VIII del pliego de cargos publicado en la Gaceta de Cundinamarca del 10 de mayo de 1920, en cuanto por él se faculta al Administrador mandatario del Departamento para producir licores, transformarlos, venderlos y especular con ellos en cualquier forma. Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese al señor Ministro de Gobierno y al señor Gobernador del Departamento de Cundinamarca, y devuélvase.

SERGIO A. BURBANO , SIXTO A. ZERDA , J. M. GARCIA HERNANDEZ ,

JOSE A. VALVERDE , ALBERTO MANZANARES V., SECRETARIO