CE-SCA-284-1924-02-21

AUTOS PARA MEJOR PROVEER - Facultad / TRIBUNAL SECCIONALNo pueden dictar autos para mejor proveer sino cuando conocen en única o segunda instancia / TRIBUNAL SECCIONAL – Extralimitación de funciones / PENA DE APERCIBIMIENTO – Aplicación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SIXTO A ZERDA Bogotá, febrero veintiuno (21) de mil novecientos veinticuatro (1924)

Radicación número: Actor: RAFAEL ANGEL DONADO Demandado: Referencia: Nulidad de los incisos 3°, 4° y 8° del artículo 1° de la Ordenanza número 27 de 1921 del Magdalena. Actor, Rafael Angel Donado.

Vistos: La Asamblea Departamental del Atlántico dictó la Ordenanza número 27 de 29 de abril de 1921, cuyo artículo 1° dispuso en los ordinales 3°, 4° y 8° lo que sigue: Artículo 1° Créase para la administración de las vías departamentales una Junta Auxiliar de la Gobernación, que se denominará Junta Departamental de Caminos, compuesta de ocho miembros, así: el Gobernador del Departamento, que la presidirá; el Ingeniero Departamental y seis miembros nombrados anualmente por la Asamblea.

La Junta tendrá un Vicepresidente nombrado por ella misma. Esta Junta tendrá las siguientee atribuciones: ………………………………………………….…………………………………………… 3º Nombrar Inspectores Locales y Guardas. 4º Dividir las vías cuyas rentas manejen en trayectos convenientes para su

reparación y vigilancia, y nombrar para cada trayecto un Inspector de Trabajo. 8º Nombrar los Sobrestantes o Inspectores de Trabajo que fueren necesarios, y asignarles remuneración. Acompañando en papel común copia de esta Ordenanza expedida por el Secretario General de la Gobernación citada, sin que se sepa a petición de quién fue compulsada, ni en qué fecha lo fue, el señor Rafael Angel Donado, sin expresar su vecindad, ni siquiera su nacionalidad, dijo que en ejercicio de la acción popular demandaba la nulidad de esos tres numerales del artículo 1°: 3°, 4° y 8°, en escrito presentado en el Tribunal Contencioso de Cartagena el 11 de junio de 1921.

En la demanda se lee: Tales incisos facultan a la Junta para nombrar empleados en el ramo de Caminos, que son agentes del Gobernador, y para asignarles los sueldos respectivos, que es función privativa de la Asamblea, pero de naturaleza indelegable por tratarse de un punto sustantivo de administración.

Con respecto al señalamiento de sueldos de cargo del Departamento, ha dicho el Consejo de Estado en más de una sentencia, las Asambleas no pueden delegar esta facultad en forma general e irrestricta, porque una transferencia semejante sería declinación de la Asamblea en parte muy sustancial de lo que constituye su razón de ser como Cuerpo representativo de los pueblos del Departamento y legislador de la Asamblea Seccional. Por mandato del artículo 127, numeral 2° de la Ley 4º de 1913, corresponde al Gobernador dirigir la acción administrativa del Departamento, nombrando y

separando libremente sus agentes; y son agentes del Gobernador, según autorizada definición de la Corte Suprema de Justicia, aquellos empleados que por la naturaleza de sus funciones dependen del Gobernador como subalternos suyos en el orden jerárquico, o sea a título de agentes o delegados a quienes está encomendada una parte de la administración de que él es Director, Dado el carácter público de que están investidos los Gobernadores, dice la misma Corte, de Jefes de la Administración Seccional, es de todo punto indiscutible que a ellos, y sólo a ellos, compete privativamente hacer los nombramientos de todos los empleados departamentales que deben funcionar en calidad de agentes o auxiliares suyos, bajo su dirección inmediata, y que, por consiguiente, no puede menos que estimarse inexequible, como opuesta a los preceptos de la Constitución y la ley, toda disposición de las ordenanzas que, en cualquier forma, restrinja o arrebate a los Gobernadores el ejercicio de esa potestad. Los Inspectores de Caminos, sean Locales, Provinciales o Departamentales, están colocados en un plano de subordinación directa e inmediata respecto del Gobernador, por razón de sus funciones, y por ello el Tribunal Contencioso Administrativo de Cartagena, en sentencia de 30 de junio de 1916, dijo que tales empleados son agentes del Gobernador, y puede éste nombrarlos y removerlos libremente. Cumplida la sustanciación y verificada la audiencia a que no concurrió ninguna de las partes, observó el Tribunal, en auto de 13 de diciembre de 1921, que no obrando la Ordenanza en el periódico oficial, no podía saberse si era obligatoria, de acuerdo con el artículo 109 de la Ley 4° de 1913, por lo cual ordenó pedir al Gobernador un ejemplar autenticado del respectivo periódico, el que al efecto se obtuvo de la Secretaría de la Gobernación del Atlántico, autenticado, sin estampillas. El periódico tiene fecha 17 de junio de 1921 (folio 32). El negocio se falló por sentencia de 22 de octubre de 1922, anulando el ordinal 3° y declarando que no son nulos el 4° y el 8°, se dispuso la consulta. Comentando los artículos 97 y 127 del Código Político y Municipal, se expresa del modo siguiente la sentencia: De las disposiciones transcritas se desprende que las Asambleas pueden crear Juntas de Caminos para la administración de las vías departamentales, siempre y cuando que sus funciones sean meramente auxiliares de la administración pública a cargo del Gobernador como jefe seccional de ella; de consiguiente, con la creación de la Junta Auxiliar de Caminos, para fomentar la apertura de ellos, propender de modo eficaz a su conservación, no se ha violado precepto alguno constitucional ni legal por la Asamblea que expidió la Ordenanza número 27. Pero por el numeral 3° del artículo 1° de dicha Ordenanza, sí se extralimitó la Asamblea al conferirle a la Junta el nombramiento de Inspectores y Guardas de dichas vías y caminos, porque estos empleados hacen parte del ramo de la Policía rural de caminos o vías públicas, y como tales agentes, ejercen autoridad que les

emana del Gobernador como sus agentes e inferiores o subalternos. Además, es doctrina constante del Consejo de Estado que la dirección superior de las tareas administrativas corresponde al Gobernador, quien está sujeto a responsabilidad por los malos resultados que le sobrevengan a la administración pública a su cargo; que debe existir completa armonía entre los distintos órganos del mecanismo oficial; y que para que el Jefe no esté sujeto a trabas u hostilidades de parte de sus colaboradores, ha de evitarse que los empleados subalternos que han de cooperar en los negocios administrativos le estén sometidos para que no embaracen la acción ni coarten las iniciativas del Gobernador. Si la Junta Auxiliar ha de tener facultad para nombrar empleados que hacen el servicio que corresponde a la Policía, es incuestionable que estos agentes no son subalternos inmediatos del Gobernador sino de la Junta, y como tales, no acatarían en un momento dado las órdenes del Gobernador como Jefe supremo de esa Sección, y la Junta, de carácter auxiliar, pasaría a una categoría superior a la de Gobernador, quien para hacerse respetar de esos empleados necesariamente tendría que ocurrir a la Junta, lo cual es contrario al espíritu del artículo 123 de la Ley 4º de 1913, que prescribe que "en cada Departamento habrá un Gobernador, que será el jefe de administración seccional y agente del Poder Ejecutivo, con facultades para dirigir la acción administrativa del Departamento, nombrando y separando libremente sus agentes" (artículo 127, Ley 4º de 1913).

Los artículos 4° y 8°, en concepto del Tribunal, no son nulos, porque las atribuciones que por ellos se le señalan a la Junta, en nada violan principios constitucionales y legales, por cuanto que, más bien contribuyen a la mayor eficacia en la cooperación de la Junta Auxiliar de Caminos, y por lo cual se considera que la nulidad pedida no es procedente respecto de ellos. El expediente vino al Consejo en consulta del fallo de primera instancia, y fue repartido el 13 de julio pasado.

Para resolver se considera: El artículo 55 de la Ley 130 de 1913 impone al demandante la obligación de acompañar a su demanda un ejemplar autenticado del periódico oficial respectivo en que esté publicado el acto que se acusa, o una copia auténtica de éste.

Es evidente que la demanda se presentó el 11 de junio y que la Ordenanza a que se refiere aquélla se publicó el 17 de junio; de manera que mal podía acompañarse el periódico, por eso se presentó copia de la Ordenanza; pero esa copia debió compulsarse en papel sellado conforme al Decreto sobre papel sellado (sección de copias); mas se vio que fue presentado en papel común, por lo que no puede admitirse, de acuerdo con el artículo 59 del citado Decreto 894 de 1915 ni ser tenido como prueba, conforme al artículo 31 de la Ley 169 de 1896. Verdad es que el Consejo, interpretando el artículo 105 de la Ley 130 citada, tiene establecido que las actuaciones en los juicios de acción popular pueden extenderse en papel común, pero esto es dentro del juicio, ya que fuera de él no

puede haber actuación. Las copias que extrajuicio se piden, no son actuación en juicio, y por ello no pueden expedirse en papel común; esto, amén de otros reparos hechos, que no se sabe quién pidió ni en qué fecha se hizo la petición. No estando comprobado este hecho esencial de la demanda, el acto acusado, no puede entrarse en el fondo del asunto, como lo tiene resuelto esta Sala en casos múltiples, así como que esta deficiencia no es materia de autos para mejor proveer, menos no pudiendo dictarse en primera instancia, como lo observa el Fiscal del Consejo en la petición que se verá adelante, pues una prueba recogida sin jurisdicción no tiene valor. Además, el periódico autenticado sin estampilla, tampoco puede admitirse: artículo 52 del citado Decreto. El Fiscal del Consejo, en el final del resumen escrito de su alegato oral, dice: Como el Tribunal de la primera instancia, compuesto de los doctores Juan Pablo Ceballos, Nicomedes Flórez, Juan B. Gutiérrez Romero, Luis A. Galofre y Rafael Méndez, dictó con fecha 13 de diciembre de 1921 auto para mejor proveer, procedimiento que no está autorizado por el artículo 95 de la Ley 130 de 1913, por no conocer dicha entidad del negocio en única instancia o por apelación o consulta; y como el Magistrado sustanciador doctor Felipe S. Paz siguió actuando en el presente juicio después de haberse proferido sentencia de primera instancia y de ordenarse la consulta, es decir, después de haber perdido el Tribunal la jurisdicción (artículo 333 de la Ley 105 de 1899), considero que el Consejo,

haciendo uso de i a atribución que le confiere el artículo 22, ordinal f), de la Ley 130 en mención, debe castigar correccionalmente a tales empleados por las irregularidades de que se ha hecho mérito. El artículo 95 de la Ley 130, citado por el señor Fiscal, dice: La facultad de dictar autos para mejor proveer, que las leyes sobre procedimientos civiles conceden a los Tribunales de segunda instancia, se entienden conferidas también al Tribunal Supremo y a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo cuando conocen de un negocio en una sola instancia o por apelación o consulta. Efectivamente, conforme a esta disposición, ios Tribunales Seccionales no pueden dictar autos para mejor proveer sino cuando conocen en única o segunda instancia, pero no en primera. Y como aquí conocieron en primera instancia, se extralimitaron en sus funciones, se hicieron acreedores a la censura que pide el señor Fiscal, y, como antes se dijo, lo ejecutado sin jurisdicción nada vale. Ese auto fue dictado por los Magistrados que indica el señor Fiscal. (Cuaderno 1°, folio 26). Estos mismos reparos merece el doctor Paz, en el lugar que cita el mismo señor Fiscal, por haber dictado un auto sin jurisdicción, imponiendo multas y después de fallado el asunto. (Ibíd., folio 39). A mérito de lo expuesto, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se revoca la sentencia consultada, y en su lugar se resuelve: No hay lugar para anular las disposiciones acusadas Impónese a los Magistrados doctores Juan Pablo Ceballos, Nicomedes Flórez, Juan B. Gutiérrez Romero, Luis A. Galofre, Rafael Méndez y Felipe S. Paz, la

pena de apercibimiento. En el Tribunal de la primera instancia se cumplirá también esta parte de la presente sentencia. Copíese, notifíquese y devuélvase el expediente. Oportunamente publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

SIXTO A. ZERDA, RAFAEL ABELLO SALCEDO , SERGIO A. BURBANO , J.

M. GARCIA HERNANDEZ