CE-SCA-300-1982-09-27

EXPORTACIONES E IMPORTACIONES – Régimen de control de facturación En el proceso adelantado, se debe seguir el procedimiento señalado específicamente en el Decreto 444 de 1967, artículo 222 y siguientes. Procedimiento a seguir. MULTAS - Pago previo es presupuesto procesal Como el artículo 220 del Decreto 444 de 1967 permite la sanción con multas a favor del Tesoro Nacional, para iniciar el proceso contencioso debe acreditarse el pago de la multa o acompañarse la prueba con que se acredite que el demandante está cumplimento la pena de arresto en caso de que se hubiera operado su conversión a éste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO Bogotá. D. E, veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: KHALIL SALIM KASSAB

Demandado: Referencia: 3596

El ciudadano Khalil Salim Kassab, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, solicitó ante esta Corporación las siguientes declaraciones y condenas. "Primero. Que se anula la Resolución No. 0359 de junio 6 de 1979, mediante la cual el Superintendente de Control de Cambios impuso a KHALIL SALIM KASSAB, con cédula de extranjería No. 115.298 y cédula de ciudadanía No. 19.493.035 de Bogotá, una multa de $ 573.280.56 a favor del Tesoro Nacional, por violación del artículo 212 del Decreto Ley 444 de 1967, equivalente al 100% de la

infracción supuestamente comprobada que ascendió a US $ 15.819. o, tomando como base la tasa de cambio promedio vigente en las fechas de nacionalización de las mercancías importadas, y, subsidiariamente, ordenó su conversión en arresto. "Segundo. Que se anula la Resolución No. 870 de diciembre 3 de 1980, mediante la cual, por vía de reposición, rebajó la multa impuesta a $ 322.368.33, correspondiente al 60% de US $ 15.819.00, monto de la infracción cambiaría supuestamente comprobada correspondiente al valor total de lo supuestamente subfacturado, y, subsidiariamente, ordenó su conversión en arresto. "Tercero. Que se anula la Resolución No. 0039 de enero 27 de 1981, mediante la cual se resolvió la citada multa, en arresto. "Cuarto. Que se anula la Resolución No. 0184 de febrero 27 de 1981, mediante la cual se ordenó cesar la conversión de la citada multa, en arresto. "Quinto. Que, con restablecimiento del derecho se ordena lo siguiente: a) Que la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, dentro del término de 30 días contados desde la ejecutoria de este fallo, proceda a dictar las correspondientes medidas necesarias para devolver al señor KHALIL SALIM KASSAB, la suma de trescientos veintidós mil trescientos sesenta y nueves pesos (322.369.00), moneda legal colombiana, de conformidad con el artículo 121 del C.C.A. b) En caso de mora en el reintegro de la suma anteriormente indicada, la misma

Administración procederá a liquidar y pagar intereses al señor Khalil Salim Kassab. desde la fecha en que ocurra la mora, hasta aquella en que el pago realmente se verifique a la rata del interés legal. Enviar copia de este fallo a todas las entidades a quienes se comunicaron las resoluciones anuladas".

1. La Demanda Como hechos sustenta torios de sus pretensiones, relata en síntesis, los siguientes: El demandante fue autorizado por el INCOMEX para hacer unas importaciones correspondientes a 500 docenas de corbatas a razón de US $ 7.50 la docena, 224 sweteres a US $ 3.60 la unidad y 400 docenas de camisas a US $ 16.50 docena tal como aparecen en los registros de importación números 24918, 24784 y 24919 de 31 de agosto el primero y el último del 30 del mismo mes, todos de los años de 1976; de toda la importación, según el relato del demandante se recibieron efectivamente 448 docenas de corbatas, 90 sweteres y 26 docenas de camisas.

Mediante oficio 11072 fechado el 14 de septiembre de 1976 el Jefe de la División de Precios Internacionales del Incomex, presentó ante la Superintendencia de Control de Cambios, denuncia contra el importador, con fundamento en lo establecido en el artículo 212 del Decreto Ley 444 de 1967 con el argumento de que "los precios en ellos declarados (se refiere a los registros de importación) estaban sensiblemente bajos en relación con los niveles existentes para estas mercancías". A su vez la Superintendencia de Control de Cambios pidió al Jefe de

la División de Precios Internacionales del Incomex un concepto técnico sobre el precio internacional para los productos aludidos. Con fundamento en él, la Superintendencia, por providencia de 21 de abril de 1977, ordenó visita a las oficinas del importador, dictó el auto de apertura de la investigación administrativa, oyó en interrogatorio verbal al demandante; por auto de 11 de mayo de 1977 dispuso tener como pruebas los documentos presentados por el actor. El apoderado de éste solicitó la cesación de todo procedimiento pero, mediante providencia de 20 de junio de 1978, la Superintendencia ordenó el cierre de la investigación y dispuso correr el traslado del informativo para que el procesado formulara sus descargos y solicitara nuevas pruebas. Cumplido este procedimiento se dictaron las resoluciones ya mencionadas cuya nulidad se solicita. Los cargos por violación de normas superiores están centrados, fundamentalmente en el desconocimiento del artículo 26 de la Constitución sobre principio de la defensa, debido a la inexistencia del hecho punible, a la falta de prueba del mismo, a la ausencia de cargos concretos, a la carencia del debido proceso y a la falta de pruebas que desvirtuaran la presunción de inocencia del inculpado. Cita también como violado el artículo 34 de la Carta porque la desproporción en la pena de multa "es una forma de confiscación". En concordancia con el artículo 26 de la Constitución se mencionan los siguientes: artículo 282 del Código Contencioso Administrativo, 10 del anterior Código Penal y 375 del nuevo; 499 del anterior Código de Procedimiento Penal, los artículos 104, 76 y 79 del Código Nacional de Policía Decreto 522 de 1971, normas todas que

ordenan la remisión a los principios generales sobre el debido proceso que según el actor se desconocieron en el presente caso. También se citan como violados los artículos 499, 14, 19, 163, 481, 483 del Código de Procedimiento Penal porque "la denuncia no se hizo bajo juramento", "las pruebas por la parte imputada no fueron consideradas", se pretermitió dar trámite a la solicitud de cesación de procedimiento", no se reunieron los requisitos legales exigidos en el informativo administrativo y no existió plena prueba del cuerpo del delito; finalmente dice que no se formularon cargos concretos y expresos ni se practicaron las pruebas para acreditar la imputación al procesado. En cuanto a la violación de artículo 212 del Decreto 444 de 1967 sostiene que se configuró por cuanto se omitió el estudio sistemático de precios, en el mercado internacional, que es el que se permite afirmar o negar la verdad del valor declarado por el importador. Como violadas se mencionan, además, un sinnúmero de otras disposiciones pero solamente sobre las que acaban de señalarse se expresa el correspondiente concepto de violación. El concepto fiscal El Fiscal Primero conceptúa que las pretensiones deben prosperar porque habiendo aportado el demandante la prueba de la consecución de la mercancía en debida forma, correspondía a la Superintendencia impugnarla, "demostración que no aparece por ninguna parte", desconociendo así normas que sobre el particular consagran nuestro ordenamiento positivo habiéndose violado por tanto los artículos 26 y 34 de la Carta. Consideraciones de la Sala En el caso sub-judice debe tenerse en cuenta que se suceden dos procesos bien

distintos: el administrativo, regido por las normas del Decreto 444 de 1967 sobre régimen de cambios internacionales y de Comercio Exterior (particularmente el artículo 222), y el contencioso administrativo con su reglamentación legal particular. Cuando la Constitución se refiere a la plenitud de las formas propias de cada juicio, está aludiendo justamente a la especificidad de cada uno de tales procesos y no es posible reclamar que a uno se le apliquen las disposiciones que están adscritas al otro. Lo anterior quiere decir que en el proceso adelantado para efectos de investigar las posibles violaciones al "régimen de control de la exacta facturación de las exportaciones e importaciones colombianas", se deben seguir el procedimiento señalado específicamente en el Decreto 444 de 1967 (artículos 222 y siguientes) sobre Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior, en la siguiente forma: 1) La Superintendencia de Comercio Exterior debe denunciar ante el Prefecto de Control de Cambios las diferencias que existan entre el precio declarado y el del mercado internacional, con el fin de iniciar la investigación pertinente, y si fuere el caso, imponer la sanción legal correspondiente si se incurre en violación. Si se trata de exportaciones se debe informar el hecho a la Junta Monetaria para que, si fuere el caso, ésta fije los precios mínimos de reintegro. 2) Corresponde a la prefectura de Control de Cambios abrir la investigación; una vez terminada esta se correrá traslado al interesado mediante entrega de la copia del informativo para que dentro de los cinco días siguientes formule sus descargos y solicite las pruebas que considere necesarias.

1. Si las pruebas pedidas fueren conducentes, se señalará un término no superior a treinta días para practicarlas mas el término de la distancia; la apreciación de las mismas se hará de acuerdo con el valor que les asigne el Código de Procedimiento Penal. 4) Una vez vencido el término para practicar las pruebas, mediante resolución motivada que debe ser notificada al infractor en la forma prevista por el Decreto 2733 de 1969, el Prefecto debe tomar la correspondiente decisión contra la cual procede el recurso de reposición. Agotada la vía gubernativa, la resolución solo es acusable por la jurisdicción contencioso administrativa. 5) Como el artículo 220 del Decreto 444 de 1967 permite la sanción con multas a favor del Tesoro Nacional, para iniciar el proceso contencioso debe acreditarse el pago de la multa o acompañarse la prueba con la que se acredite que el demandante está cumpliendo la pena de arresto en caso de que se hubiere operado su conversión a este.

Si en un proceso adelantado por la Superintendencia de Control de Cambios por violación al "régimen de control de exacta facturación de importaciones y exportaciones" se ha cumplido el trámite anteriormente señalado, no puede por tanto alegarse la inobservancia de algún trámite que esté contemplado para otro proceso distinto. Por eso la Sala en sentencia de 5 de junio de 1981, expediente 3248, ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar, comentando la interpretación dada por la Corte a las garantías procesales señaladas por el artículo 26 de la Constitución Nacional dijo: "la garantía de defensa en cuanto a la observancia plena de las

formas del juicio se suple siempre que la sanción se imponga con el lleno de las normas procedimentales específicamente señaladas". El caso de autos 1) En el presente caso se cumplieron las siguientes etapas: El Jefe de la División de Precios internacionales del Incomex denunció ante el Superintendente de Control de Cambios por la diferencia de previos existentes para las mercancías allí mencionadas (folio 3), lo cual se concretó a través del oficio No. 11072. Por medio del oficio número 1832 (folio 2) el Jefe de la División de Investigaciones remitió el citado oficio al Jefe de la Superintendencia de Control de Cambios — Seccional Bogotá— con las fotocopias de los registros de importaciones presentados por el actor; a su vez el Jefe de la División de Precios Internacionales de la Superintendencia señaló los precios que en el mercado internacional tienen los productos objeto de la declaración (folio 9); lo anterior motivó la práctica de una visita, al almacén de propiedad del actor y a su casa de habitación, en donde fueron retenidas fotocopias debidamente autenticadas de las facturas proforma correspondientes, de todo lo cual se da cuenta en el acta respectiva cuya copia figura en autos (folio 12). Con fundamento en lo expuesto, la Superintendencia ordenó abrir la investigación de carácter administrativo contra el demandante y dispuso recibir la declaración de este sin fórmula de juramento, practicar las diligencias y allegar los documentos para el perfeccionamiento de la instrucción (folio 17). Recibida la declaración (folio 28) y allegados al expediente los manifiestos de importación aludidos por el

demandante en su declaración, por auto de 20 de junio de 1978 con fundamento en el artículo 212 del Decreto 444 de 1967, declaró cerrada la investigación; en el artículo 2o. de dicho auto se dispuso (folio 60): "Correr traslado del informativo, a fin de dar cumplimiento al artículo 222 del Decreto Ley 444 de 1967, al señor KHALIL SALIM KASSAB o a su apoderado, mediante la entrega de copia del informativo, debidamente actualizada, para que dentro de los cinco (5) días siguientes formule sus descargos y solicite las pruebas que considere necesarias" d) Notificado debidamente el apoderado del actor (folio 61) éste solicitó que se profiriera un fallo absolutorio en el informativo alegando que con anterioridad a la providencia del 20 de junio se había solicitado la sanción de todo procedimiento por considerar que el simple juicio del Director de Precios de Incomex no constituía fundamento suficiente para la decisión por cuanto no existía un elemento que permitiese establecer el precio. Recuerda también que la administración no tuvo en cuenta que se trató de mercancías adquiridas en remate las que lógicamente tienen un precio reducido. El actor, entonces, para rebatir el auto de 20 de junio, se limitó a recordar lo fundamental de su escrito precedente pero sin formular nuevos descargos ni petición de nuevas pruebas; sobrevenida la Resolución número 359, el actor interpuso recurso de reposición (folio 84) resuelto por medio de la Resolución 870 que declaró agotada la vía gubernativa. Como se observa, el trámite seguido por la Superintendencia corresponde a lo

exigido por las normas mencionadas en párrafos precedentes, por lo cual no pueden prosperar los cargos relativos a la inobservancia de las formas del debido proceso contempladas para el caso específico y amparadas genéricamente por el artículo 26 de la Constitución. 2) En cuanto al cargo formulado por violación de la normas del Código de Procedimiento Penal y del Decreto 522 de 1971 Código de Policía, por inexistencia de la prueba plena de el hecho punible, en razón de no haberse concretado ningún cargo, no haberse considerado las pruebas aportadas, se observa lo siguiente: Es de conocimiento que los actos de la administración están amparados por la presunción de legalidad lo que quiere decir que corresponde a quien solicita la nulidad demostrar que tales actos no se ajustan a derecho. En el caso presente, dicho acto, para efectos del valor de las mercancías importadas, lo constituya las certificaciones expedidas del Jefe de la División de Precios Internacionales (oficio 11561 y 11072 folios 3 y 9) que fijaron los precios que, en el Comercio Internacional, le correspondían a las mercancías importadas, así: a) Suéteres de lana y acrílico. 10 a 17 dólares la unidad; en la factura de importación se menciona un precio unitario de 3.60; b) Camisas: 5 dólares en saldo por unidad, aproximadamente 10 dólares por lista; en la factura de importación se habla de 16.50 dólares la docena. c) Finalmente, corbatas Christian Dior, 39 dólares la docena precio de saldo y 78 dólares la docena precio de lista; la factura de importación habla de 7.50 la docena

Correspondía entonces al actor desvirtuar la certificación contenida en los oficios de la división de precios internacionales; para ello suministró los siguientes documentos: constancias de la firma EGALA S.A. (folio 14, 15 y 16) con las que se confirman los precios anotados en la factura de importación y que por lo mismo corroboran lo que en esta aparece a saber: la ciudad en donde los artículos fueron adquiridos, la fecha de la compra, el nombre de la firma vendedora y el precio de los productos; estos elementos fueron los mismos que sirvieron de base para la denuncia formulada. El documento más significativo aportado en la etapa administrativa, visible en el folio 35, fue el expedido por la misma firma vendedora y con el que se pretendió mostrar que los precios bajos se debían al hecho de tratarse de saldos de remate. Pero como bien lo dice la Administración en las resoluciones demandadas, dicho documento no sirve de prueba puesto que no está debidamente legalizado tratándose de un documento expedido en el exterior ya que el sello del Consulado de Colombia que en él aparece, no va acompañado por ninguna firma responsable del mismo. En el proceso contencioso en cambio, sí aparece una constancia firmada por la misma División de Precios Internacionales (folio 120) según la cual el precio en el mercado Italiano, (que lógicamente sirve de referencia comparativa de precios), de las corbatas ciento por ciento poliester, es muy distinto al que la misma división habia mencionado en los oficios ya aludidos. En el oficio número 4908 de 24 de marzo de 1981 (folio 120) el Incomex de acuerdo a la información disponible en la División para los precios FOB ITALIA en 1977, se situaban entre 1.13 y 2.09

dólares la unidad, según la marca y calidad de la corbata ciento por ciento poliester, y no de 5 dólares por unidad precio de saldo y 10 precio de lista, como se había afirmado en el oficio 11561 de 1976 (folio 9). Prospera entonces el cargo por violación del artículo 212 del Decreto 444 de 1967 por no haber existido el estudio previo y sistemático sobre precios en cuanto se refiere a las corbatas, precio que se modifica según la constancia de la misma División del Incomex una vez realizado dicho estudio. Sin embargo el oficio del Incomex, sustentado con las fotocopias de tres telex que fueron anexados, se refiere únicamente a las corbatas pero no incluye los otros artículos (camisas y sweteres), motivo por el cual se impone la revisión teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto. Según la Resolución número 870 (folio 102) que modificó el monto de la multa impuesta inicialmente, esta se impuso por el valor correspondiente al 60% de 15.819 dólares que da el total de la diferencia para los tres artículos entre los precios declarados y los señalados inicialmente por el Incomex. Esta diferencia debe mantenerse inmodifi-cable en cuanto a las camisas (1.132 dólares) y a los sweteres (576 dólares); para las corbatas la nueva diferencia debe establecerse teniendo en cuenta lo siguiente: Por oficio 4908 se fijó el precio de las corbatas entre 2.13 y 2.09 dólares; se tomará este último por no ser posible determinar con fundamento en los registros de importación, su ubicación dentro de estos extremos de precios: Precio US $ declarado en el registro 7.50

docena Precio US $ certificado po el Incomex 2.09 dolares $25.08 docena Diferencia US de precios por docena 17.58 dolares Total US $ de la subfacturacion de las 448 docenas de corbata 7.875.84 dolares Gran total: subfacturacion corbatas 7.875.84 dolares subfacturacion camisas 1.131.00 dolares subfacturacion sweteres 576.00 dolares TOTAL 9.582.84 dolares El 60% de la anterior cifra total que según la Resolución No. 870 debe ser impuesto US $ 5.749.70 Sobre este total de US $ 5.749.70 debe hacerse la conversión en moneda colombiana según la tasa de cambio que sirvió de base para la imposición de las multas que por esta sentencia se modifica. De lo hasta ahora expuesto, se deduce que para efectos de la decisión final debe tenerse en cuenta lo siguiente: Con respecto a la Resolución número 0359 no es pertinente formular ningún pronunciamiento por cuanto fue modificada por la número 870 contentiva de decisión sobre el recurso de reposición que prosperó. Por otra parte la Resolución 870 deberá ser anulada, en cuanto a la parte correspondiente a la multa, a la condena y demás considerandos, por las razones anteriormente expuestas. Las Resoluciones 0039 y 0184 deberán anularse en aquella parte que toman como fundamento de la sanción, el monto total de la multa para la conversión en arresto; como dicho monto deber ser modificado, la sanción que en ellas se contempla deberá convertirse a arresto de acuerdo al valor de la sanción

pecuniaria, liquidada conforme a lo ordenado en esta providencia. A manera de restablecimiento del derecho se ordena devolver la diferencia entre $ 322.368, valor de la multa inicialmente impuesta y consignada, el de US $ 5.749.70 valor total de la subfacturación comprobada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Declárase la nulidad de la Resolución número 870 de 3 de diciembre de 1980, dictada por el Superintendente de Control de Cambios, en cuanto fijó como multa la correspondiente al 60% de US $ 15.819. Declárase la nulidad de las Resoluciones números 0039 y 0184 de 27 de enero de 1981 de la misma autoridad, solo en cuanto toman como presupuesto de su consideración y decisión, la cifra antes mencionada. Se ordena a la Superintendencia de Control de Cambios que para efectos de la liquidación de la multa decretada tome como fundamento la suma de US $ 5.749.70 convirtiéndolos al tipo de cambio vigente al momento de dictar la Resolución 870 de 3 de diciembre de 1980. De acuerdo con lo anterior, se ordena al Ministerio de Hacienda, División de Impuestos Nacionales de Bogotá, devolver al actor la diferencia existente entre la suma de $ 322.369 y la nueva suma fijada por la Superintendencia de Control de Cambios y liquidada dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la comunicación enviada de esta entidad, so pena del pago de intereses. A esta providencia se dará cumplimiento dentro del término señalado en el artículo 121

del Código de lo Contencioso Administrativo. 5) Niéganse las demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese.

ROBERTO SUAREZ FRANCO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO

PEREZ ESCOBAR, MARIO ENRIQUE PEREZ V. LORENZO ROJAS SURMAY,

SECRETARIO