CE-SCA-330-1924-05-17

LIQUIDACION DEL IMPUESTO – Procedencia respecto del gravamen del consumo del tabaco / PENA DE APERCIBIMIENTO – Imposición por omisiones e irregularidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SIXTO A ZERDA Bogotá, mayo diez y siete (17) de mil novecientos veinticuatro (1924)

Radicación número: Actor: BENJAMIN ESCOBAR U Demandado: Referencia: Nulidad del articulo 40 de la Ordenanza 40 de 1918, de la Asamblea de Antioquia.

El señor Benjamín Escobar U., en ejercicio de la acción ciudadana, demandó ante el Tribunal Contencioso de Medellín, por escrito de 6 de octubre de 1923, la nulidad del artículo 4° de la Ordenanza 40 de 1918, expedida por la Asamblea de Antioquia, artículo que dice: «Artículo 4° Para la liquidación del impuesto sobre el consumo del tabaco que se introduzca al Departamento, convertido en picadura, cigarros o cigarrillos, se computarán las cajitas interiores o envolturas que separen los paquetes, así como los cromos y cajetillas.» Acusó el artículo como contrario a los artículos 5°, 6° y 56 del Acto número 3 de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional; al 1° de la Ley 10 de 1909; al 1° de la 33 de 1916; al 97, ordinal 3.°, y 98, ordinal 5° de la 4º de 1913, en cuanto grava el empleo del papel, cromos, etc., empleados en la elaboración de cigarros y

cigarrillos, sin estar permitido ese gravamen a las Asambleas, que dice sólo pueden gravar el consumo del tabaco, no el del papel y demás elementos empleados, distintos del tabaco. Más aún, observa que ese gravamen impuesto sobre esos elementos extraños al tabaco, en los productos manufacturados que se importan a Antioquia, constituye una tarifa diferencial, ya que sobre la manufactura antioqueña no pesa ese gravamen. A la demanda se acompañó el respectivo periódico autenticado, donde está publicada la Ordenanza. Durante el término respectivo adujeron pruebas el actor y el Fiscal, que obran en el proceso. Entre las del Fiscal hay copia de una sentencia proferida por esta Sala el 27 de septiembre de 1921, sobre un asunto que guarda analogía con el presente. La doctrina de ese fallo fue impugnada por el Tribunal de Medellín fundándose en que la Ley 10 de 1909 sólo autoriza el gravamen del consumo del tabaco, y que el papel, las cajetillas y los cromos empleados en la elaboración de los cigarros y cigarrillos no son tabaco, por más que se consuman con éste. Además, la sentencia del Tribunal de Medellín enero 21 de 1924 halló fundado el argumento sobre tarifa diferencial, y por ello accedió a lo demandado. El Fiscal apeló de la sentencia; concedido el recurso, se remitió el expediente, que fue repartido aquí el 8 del pasado marzo. Por lo demás, el sustanciador de primera instancia no formuló el memorándum que ordena la ley para la audiencia ni hay constancia de que ésta se celebrara. El

Secretario se limitó a decir:

«El cinco de diciembre del mismo año se fija este negocio para alegatos escritos. A la audiencia no concurrió ninguno.

«LORENZO A. BERRIO»

(Folio 29). Para la audiencia señalóse el 4 ibíd. Aquella fijación no está indicada por la ley, es una actuación ilegal. El Fiscal alegó por escrito, sin haber concurrido a la audiencia, acto que justifica así la sentencia: «Señalado el día para la audiencia, ninguna de las partes concurrió a ella. Pero antes de que ese día llegase, el señor Fiscal del Tribunal, de una manera que no es ciertamente la prevista por la ley pero el Tribunal no halla en qué pudiera fundarse para rechazarla, ya que las partes pueden exponer lo que quieran y cuando lo quieran, presentó una alegación cuya base fundamental como ya se dijo atrás, es la sentencia del Consejo de Estado, encaminada a sostener la constitucionalidad y legalidad de la disposición acusada de nulidad. El señor Francisco Luis Giraldo, en su carácter de ciudadano, y haciendo uso del derecho que le otorga el artículo 63 de la Ley 130 de 1913, presentó un alegato escrito encaminado a sostener la demanda y a demostrar la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4.° de la Ordenanza 40 de 1918, sobre la cual versa el juicio. La audiencia en el Consejo tuvo lugar el 3 de mayo, y a ella sólo concurrió el señor Fiscal, quien pidió la confirmación del fallo de primera instancia. Se expresa del modo siguiente en el resumen escrito de sus alegaciones orales: «Varias son las causales de nulidad que invoca el demandante; pero estando

demostrada, claramente, una de ellas, es innecesario entrar en el análisis de las demás. «La Ley 10, expedida por el Congreso en sus sesiones de 1909, cedió a los Departamentos la renta sobre el consumo de tabaco; luego el artículo 56 del Acto legislativo número 3 de 1910 dispuso que las Asambleas Departamentales, para cubrir los gastos de administración que les correspondan, pueden establecer contribuciones con las condiciones y dentro de los límites que Fije la ley y el artículo 1º de la Ley 33 de 1916 prohibió terminantemente establecer tarifas diferenciales entre el tabaco de un Departamento y el que a ese mismo Departamento llegue originario de cualquier otra sección de la República. «Los artículos 4 acusado 6° y 65 de la Ordenanza 40 de 1918, de la Asamblea Departamental de Antioquia, determinan lo siguiente: Artículo 4o Para la liquidación del impuesto sobre el consumo del tabaco que se introduzca ai Departamento, convertido en picadura, cigarros o cigarrillos, se computarán las cajitas interiores o envolturas que separen los paquetes, así como los cromos o cajetillas. "Artículo 6° El tabaco en cualquier forma que se introduzca del Exterior, no pagará impuesto departamental de consumo, pero sí deberá estar provisto de la guía, expedida por el Administrador de la renta, para evitar el fraude. “Artículo 65. Al expedirse las guías de exportación o de consumo para el tabaco manufacturado en el Departamento, se deducirá el peso del papel empleado en la confección de los cigarros o cigarrillos y en sus empaques. Los interesados están

en la obligación de declarar la naturaleza del papel empleado. El Administrador y aquéllos, de común acuerdo, harán el cómputo de ese peso; pero si tuvieren diferencia, nombrará cada uno un perito que haga la estimación consabida." «De la lectura de estas tres disposiciones se deduce, sin lugar a duda, que la Asamblea Departamental, en el artículo 4° denunciado, gravó el tabaco elaborado, de producción nacional, que se introdujera a Antioquia de cualquiera otra sección de la República, con un impuesto diferente del establecido sobre el tabaco manufacturado en dicho Departamento, toda vez que el primero paga el impuesto de consumo en relación con el peso total, incluyendo envolturas, cajetillas y cromos, y el última sólo paga tal tributo sobre el peso neto del tabaco. «Apareciendo claramente violado el artículo 1° de la Ley 33 de 1916, por el artículo 4° impugnado, forzoso es declararlo nulo al tenor de lo prescrito en el art. 110 de la Ley 4º de 1913.» El artículo 3° de esta Ordenanza dice:" «Artículo 8° En adelante los impuestos sobre el tabaco serán los siguientes: «a) Por cada kilogramo de tabaco sin desvenar, peso neto, de producción nacional, que se consuma en el Departamento, se pagarán sesenta centavos ($.060) oro; y «b) Por cada kilogramo de tabaco desvenado, peso neto, de producción nacional, que se consuma en el Departamento, se pagarán ochenta centavos ($ 0-80) oro, siempre que este tabaco no haya pagado ya el impuesto de que trata el inciso

anterior.» Los incisos 1° y d) del artículo 49 Ibíd dicen: «Artículo 49. Se considera que el tabaco se encuentra en estado de darse a la venta y ofrecerse al consumo público, en los siguientes casos: «d) Cuando se destina a la manufactura dentro del Distrito productor. Se entiende por manufactura el hecho de picarlo o elaborarlo en cigarros o cigarrillos.» Estas disposiciones, más el artículo 65 ya citado, ponen de manifiesto, inequívocamente, que el tabaco de producción antioqueña, ya en rama, ya manufacturado, paga el impuesto de consumo por su peso neto; en tanto que el nacional de otros Departamentos, introducido al de que se trata, manufacturado en la forma que indica el artículo 49 de la Ordenanza, paga el derecho sobre el peso neto aumentado con el de «las cajitas interiores o envolturas que separan los paquetes, así como los cromos y cajetillas»; lo que constituye la tarifa diferencial prohibida por la ley, falta que impone la confirmación de la sentencia apelada. Dice además el señor Fiscal del Consejo: «Con respecto a las irregularidades procedimentales anotadas en el memorándum sintético de la segunda instancia, considero que el Consejo debe hacer uso de la facultad que le reconoce el artículo 22, inciso f), de la Ley 130 de 1913, con el fin de evitar que ellas vuelvan a repetirse.» Esas irregularidades se mencionan también en este fallo. El deber de presentar memorándum está prescrito en el inciso 3° del artículo 61 de la Ley 130 citada, y es responsable de esta omisión el sustanciador doctor Jesús

Gómez González. El Fiscal ha debido concurrir a la audiencia pública, actuación importante, en virtud del mandato de los artículos 43 y 61, inciso 1°, de la Ley 130, y no concurrió; se limitó a alegar por escrito, y este alegato no es aceptable sino a las partes que concurren a la audiencia, y a los terceros que quieran alegar por escrito, ya que no les es permitido hablar en la audiencia: ibíd., artículos 62 y 63. De esas omisión e irregularidad es responsable el Fiscal, Aníbal Cuartas. Y finalmente, el Secretario que creó la actuación de fijar el negocio para alegatos escritos, no prevista ni ordenada por la ley, es Lorenzo A. Berrío. El Consejo debe sancionar estas irregularidades de acuerdo con la atribución indicada por el señor Fiscal, y así lo ha practicado constantemente, entre otros fines, para procurar el cumplimiento estricto de la ley adjetiva y la unidad en los procedimientos. Por lo expuesto, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se confirma la sentencia de primera instancia. Impónese la pena de apercibimiento a los doctores Jesús Gómez González y Aníbal Cuartas y al señor Lorenzo A. Berrío, por las omisiones e irregularidades antes anotadas. Copíese, notifíquese y devuélvase el expediente. Oportunamente publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

SIXTO A. ZERDA , SERGIO A. BURBANO , RAFAEL ABELLO SALCEDO , J.

M. GARCIA HERNANDEZ , AIBERTO MANZANARES V., SECRETARIO EN

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