CE-SCA-353-1982-11-27

FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES - Son organismos del Orden Nacional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá D. E, veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: ALVARO OTALORA Y OTROS

Demandado: Referencia: Expediente No. 5472. Resoluciones Ministeriales.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por los actores en este proceso, señores ALVARO OTALORA, ALVARO REYES, y otros contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con fecha 17 de febrero de 1981, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, en la que, por intermedio de apoderado, los accionantes habían hecho las siguientes peticiones: "Primera. Que se revise la sentencia proferida el ocho (8) de mayo de mil novecientos setenta y nueve (1979), por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, recaída dentro de la acción de plena jurisdicción consagrada por el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, o iniciada por el doctor JORGE RAMIRO MONTOYA QUEZADA en su carácter de apoderado especial de ALVARO OTALORA y las demás personas relacionadas en la presente demanda y las cuales aparecen también en la parte resolutiva de la sentencia en mención dentro del expediente radicado bajo el No. 3206 y cuya ponencia estuvo a cargo del Honorable Magistrado Dr. Hernán Cardoso Duran.

"Segunda Que como consecuencia de la revisión impetrada se condene al Fondo Educativo Regional del Tolima, el pago a Alvaro Otalora, Alvaro Reyes, Argemiro Gutiérrez, Arnulfo Polanco, Aura Rico de Garda, Baudelino Moreno, Carlos Alberto Reyes, Carlos Eduardo Rubiano, Carlos Arturo Pérez G., César Augusto Quimbayo, Elias Bernate, Elvira Bonilla de Dechener, Filiberto Enciso, Gustavo Grimaldo, Hugo García Idarraga, Ismael Leal, Jaime Alirio Moreno, Jaime Rojas Rodríguez, Jorge Ernesto Gil, José Vicente Villa, Juvenal Arias, Luis Guillermo Pinilla, Luz Nelly Méndez de Caicedo, Manuel J. Cardoso, María Nelly de Fernández, Olegario Romero, Oliverio Pórtela, Pedro Sánchez, Sofía Saavedra de Guzmán, Cecilia Sánchez de Leal, Daniel Molano, Eloy Lozano, José Ignacio Medina, José Manuel Serrato, Julio César Rojas, del veinte por ciento (20%) como reajuste salarial de conformidad con el Decreto No. 224 del 3 de febrero de 1977 y con base en el sueldo que devenga el primero (lo.) de enero de mil novecientos setenta y siete (1977), según los términos de la citada norma. "Tercera. Que como consecuencia de la revisión impetrada se ordene y decrete el pago del veinte por ciento (20%) como reajuste salarial de conformidad con el Decreto 224 del tres (3) de febrero de mil novecientos setenta y siete (1977) en armonía con el Acuerdo No. 09-Bis del veinte (20) de diciembre de mil novecientos

setenta y siete (1977) y con base en el sueldo que devengaban el primero (lo.) de enero de mil novecientos setenta y siete (1977), por parte del Fondo Educativo Regional del Tolima a favor de las personas relacionadas en la declaración primera de esta sentencia a partir de la fecha de ejecutoriada de ésta y para el futuro en forma periódica y regular hasta que permanezcan en el desempeño de sus cargos de Supervisores de Enseñanza primaria y Adultos del Departamento del Tolima, adscrito a la Delegación del Ministerio de Educación". Los hechos en que se funda la demanda, las normas que se consideran violadas y el concepto de la violación aparecen consignados a folio 6 a 15 del expediente. La Fiscalía Cuarta de la Corporación solicita en su concepto de fondo, con fundamento en las razones que se tomarán en cuenta más adelante, que se revoque el fallo recurrido y en su lugar el Consejo de Estado dictó pronunciamiento inhibitorio. Habiéndose surtido la actuación en forma legal, la Sala procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES En su concepto de fondo, dice la Fiscalía Cuarta de la Corporación: "En la parte resolutiva de la sentencia cuya revisión se pide, después de declararse que los demandantes tienen derecho a un reajuste salarial, se declaró: "El Fondo Educativo Regional del Tolima deberá dar cumplimiento al presente fallo conforme lo determina el articulo 121 del C.C.A si a la presente fecha no se ha cancelado el reajuste a que se refiere el Decreto No. 224 de 1977 en todo o en parte". "No se sabe, pero pueden presumirse, las razones que llevaron al Tribunal del

Tolima para no haber ordenado la consulta del referido fallo. Puede presumirse que dicho Tribunal consideró al Fondo Educativo Regional del Tolima como perteneciente a la esfera departamental y, por ende, al haberse estimado la cuantía en suma inferior a $ 150.000.00 estimó que no era apelable y que en tales circunstancias no procedía la consulta. "Pero, independientemente de cualquier presunción, lo cierto es que el fallo cuya revisión se pide ha debido ser consultado ante el Consejo de Estado, en razón a que el Fondo Educativo Regional del Tolima pertenece al orden nacional y en esas circunstancias dicha sentencia sí era susceptible del recurso de apelación, el cual no fue interpuesto por el respectivo Agente del Ministerio Público. "Los llamados FER, son del orden nacional por las razones siguientes: "Habida consideración de lo dispuesto en la Ley 43 de 1975, del Decreto Ley 102 de 1976 (especialmente su artículo 4o. literal e), cuya interpretación debe hacerse teniendo como punto de referencia los literales d) y e) del artículo lo. de la Ley 28 de 1974, en virtud de la cual se expidió, de los artículos 13 del Decreto Ley 0715 de 1978 y 11 del Decreto Extraordinario 386 de 1974, en armonía con las "Leyes 5a. de 1978 y 48 de 1979, fuentes de estos últimos decretos, concluye este despacho que los Fondos Educativos Regionales, para el caso sub-judice el de Tolima, son órganos o repartimientos administrativos de carácter nacional. "Para confirmar lo anterior basta con observar que si el literal e), artículo 4o. del

Decreto 102 de 1976 le encomienda a las Juntas Administradoras de los FER, proponer al Ministerio de Educación la planta de personal del respectivo fondo, las funciones de los cargos, para que el Gobierno Nacional apruebe y cree los empleos, es porque estos son de carácter nacional, pues el Ejecutivo sólo tiene competencia para crear, suprimir y fusionar los empleos que integran la estructura de la administración nacional y los subalternos del Ministerio Público (artículo 120, ordinal 12. C.N.) y los que integran la estructura de la administración departamental, por ejemplo, el Estatuto Supremo lo atribuye a los Gobernadores (artículo 194, ordinal 9o.) y, además, si los artículos 13 y 11 de los Decretos 715 y 386, ya mencionados, dictados en virtud de las facultades conferidas por las Leyes 5a. de 1978 y 48 de 1979, para regular aspectos salariales, etc. del orden nacional, estatuyen que los empleados administrativos de los Fondos Educativos Regionales se rigen por el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los cargos, fijados por el personal administrativo del Ministerio de Educación Nacional, y que los FER, deben presentar a consideración de dicho organismo las plantas de personal para ser aprobadas por el Gobierno Nacional, es forzoso entender que los servidores de dichos Fondos y ellos mismos son nacionales, pues no es admisible jurídicamente que decretos extraordinarios expedidos para desarrollar leyes que ordenen fijar las escalas de remuneración de los empleos que integran la estructura de entidades y corporaciones nacionales sean extendidos a órdenes regionales (departamentales, municipales, etc. ), pues con

arreglo a los artículos 76, ordinal 9o., 187, ordinal 5o., y 197, ordinal 3o. y concordantes de la Constitución Política es la determinación de las correspondientes categorías de empleos nacionales, departamentales y municipales, está claramente delimitada de forma que para los primeros la competencia radica en el Congreso (o en el Ejecutivo a través de facultades extraordinarias), para los segundos en las Asambleas Departamentales y para los últimos en los Concejos Municipales. "Ahora, como la acción de revisión parte del supuesto necesario de que la respectiva sentencia se encuentra ejecutoriada y en el caso presente, tal requisito no puede afirmarse de la sentencia cuya revisión se impetra, fuerza concluir que no puede haber un pronunciamiento de mérito, previa la revocatoria del fallo recurrido" La Sala está de acuerdo con el concepto de la Fiscalía Cuarta en el sentido de que el Fondo Educativo Regional del Tolima es una entidad del orden nacional. Refuerza los argumentos de la Fiscalía el hecho de que los Fondos Educativos Regionales fueron autorizados por el Decreto 3157 de 1968, dictado en uso de las facultades extraordinarias que, entre otras, confirió la Ley 65 de 1967 al Presidente de la República para reorganizar la Rama Ejecutiva del Poder Público (artículo lo. literal i). En ningún caso se facultó al Gobierno para crear o autorizar la creación de entidades del orden departamental o municipal. Dice así el artículo 29 del mencionado decreto: "En cada uno de los Departamentos, en el Distrito Especial y en las áreas metropolitanas que se crean, habrá un Fondo Educativo Regional o Distrital

constituido por aportes de la Nación, los Departamentos, el Distrito Especial y los Municipios para atender el sostenimiento y expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales de educación elemental, media y de carreras intermedias". Ciertamente establece el artículo 31 del citado decreto que "los Fondos Educativos Regionales serán administrados por las autoridades del respectivo departamento, Distrito Especial o Area Metropolitana", pero dispone que ello se hará con la supervisión de un delegado del Ministerio de Educación Nacional que será funcionario de éste y que tendrá las funciones que le asigne el Gobierno nacional". La norma antes citada no hace otra cosa que delegar en las autoridades seccionales la administración de los Fondos Educativos Regionales, sin que ello implique que pierdan su carácter de entidades nacionales. Por otra parte, tratándose de unos Fondos constituidos con aportes de la Nación, los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, si existe alguna duda en cuanto a la entidad a que pertenecen, indiscutiblemente habría que atribuirles preferentemente carácter nacional, tal como lo dispone el artículo 238 del Código de Régimen Político y Municipal respecto de los empleados que "ejerzan simultáneamente funciones en asuntos pertenecientes a estas tres entidades" (Nación, Departamento, Municipio). Confirma lo dicho precedentemente el Decreto No. 0878 de 1977, "por el cual se adopta el modelo de adición al contrato de organización y actualización de los Fondos Educativos Regionales FER, en los Departamentos, Intendencias, Comisarías y el Distrito Especial de Bogotá", el que claramente indica que los

empleados administrativos de dichos organismos son del orden nacional. Dice así, en lo pertinente, el artículo lo del mencionado decreto: "Artículo 1o. Los contratos de reorganización y actualización de los Fondos Educativos Regionales, FER, que ha celebrado el Ministerio de Educación Nacional con los Gobernadores, Intendentes, Comisarios y el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá, se actualizarán mediante la siguiente adición: "Sexta. Los funcionarios administrativos del FER son funcionarios nacionales que están, por virtud de la delegación ordenada en la ley y formalizada en este contrato, bajo la jurisdicción y autoridad del gobierno departamental (intendencial, comisarial, distrital), el cual ejercerá dicha jurisdicción y autoridad con sujeción estricta a las normas sobre educación nacional y régimen de los empleados públicos y trabajadores oficiales. El delegado del Ministerio de Educación es delegado ante la entidad territorial respectiva y ante el FER, pero no es director del FER; no depende del gobierno departamental sino del Gobierno Nacional, y los funcionarios de su oficina estarán bajo su inmediata autoridad". Siendo los Fondos Educativos Regionales organismos del orden nacional, el fallo del 8 de mayo de 1979, emanado del Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró obligaciones a cargo de una entidad pública, de conformidad con el artículo 134 del Código Contencioso Administrativo, debió ser consultado con el Consejo de Estado. Como no lo fue dicho fallo no está ejecutoriado, y es claro que, como lo anota la Fiscalía Cuarta, la acción de revisión no procede sino contra

sentencias que se encuentren ejecutoriadas. En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de acuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Revocase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 17 de febrero de 1981, y en su lugar se declara inhibido para un pronunciamiento de mérito. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 29 de octubre de 1982.

ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA LINARES, IGNACIO REYES

POSADA, JOAQUIN VA-NIN TELLO. VICTOR M. VILLAQUIRAN M.,

SECRETARIO