CE-SCA-359-1924-07-11

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Legalidad al expedir la ordenanza / DESTILACION DE AGUARDIENTE – Impuesto nuevo o indirecto / ACCION POPULAR – Procedente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JOSE A VALVERDE R Bogotá, once (11) de julio de mil novecientos veinticuatro (1924)

Radicación número: Actor: Demandado: Referencia: Sentencia que decide la consulta del fallo del Tribunal de Cartagena en el juicio de nulidad de la Ordenanza número 37 de 1920 del

Departamento de Bolívar. En ejercicio de la acción pública consagrada por el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, el doctor Salustiano Fortich Villareal, en libelo de fecha 28 de agosto de 1920, demandó la nulidad de los artículos 1º y 2° de la Ordenanza número 37, expedida por la Asamblea de Bolívar en sus sesiones extraordinarias del mentado ano de 1920. Las disposiciones acusadas son de este tenor: Artículo 1º Gravase la destilación de aguardiente con un impuesto de cuarenta y cinco centavos el litro, reducido al grado oficial. Dicho impuesto se hará efectivo en la forma siguiente: Treinta ($ 0-30) centavos el litro, que es el gravamen actual, durante los seis meses siguientes al en que sea sancionada la presente Ordenanza. Cuarenta ($ 0-40) centavos el litro seis meses después de la promulgación de la misma; y Cuarenta y cinco ($ 0-45) centavos el litro nueve meses después de la

promulgación de esta Ordenanza, Artículo 2o Los Administradores de Rentas, al entrar a regir la presente Ordenanza, tomarán nota de las existencias de aguardiente que tengan los fabricantes en los depósitos oficiales y en los suyos propios, para gravar la existencia que exceda de quinientos litros, con el nuevo gravamen, quedando de consiguiente obligados sus dueños o tenedores a pagar la diferencia entre el impuesto pagado y el nuevo gravamen. La acusación estriba en ser ellas (las disposiciones acusadas y arriba transcritas), a juicio del demandante, contrariar a la Constitución en cuanto violan los derechos adquiridos legítimamente por los particulares. El actor solicitó la suspensión provisional de los artículos acusados, y fue decretada sólo la de uno de ellos: la del 2º No se adujo prueba alguna, y la audiencia estuvo desierta: a ésta no asistieron ni el señor Fiscal ni el demandante. Y cumplidas todas las formalidades del procedimiento, el Tribunal a quo falló así: Por las razones expuestas, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se abstiene de fallar en el fondo la acción, al tenor de las disposiciones arriba citadas. Revocase la suspensión del artículo 29 de la Ordenanza número 37 de 1920, de este Departamento. Notifíquese, cópiese, comuníquese, consúltese con el Tribunal Supremo si no fuere apelada, y publíquese en los Anales. Para llegar a la conclusión preinserta, entre otros motivos, el Tribunal invocó éstos, a saber: El artículo 71 sólo autoriza a la persona o personas que se crean agraviadas

para entablar el juicio administrativo encaminado a obtener la declaración de nulidad de una ordenanza o una providencia cualquiera de una Asamblea Departamental que estime violatoria de la Constitución o de la ley en el concepto de ser lesiva de sus derechos civiles; y por tanto, prescribe que en dichos juicios intervienen única" mente, como partes, tales personas y el Agente del Ministerio Público, sin lugar a la consulta de que trata el artículo 21. El Consejo de Estado, fundado en los principios generales del derecho y en las disposiciones que regulan la materia, por medio de varias decisiones ha sentado como doctrina lo siguiente: Que los Tribunales Supremo y Administrativos Seccionales tienen plena autoridad para declarar la nulidad de las ordenanzas o de cualquiera otra providencia délas Asambleas Departamentales, contrarias a la Constitución o la ley, ya en un sentido general, ya en el específico de lesionar determinados derechos civiles o políticos. Respecto a esta distinción dice lo siguiente: "Si se trata en general de la violación de la Constitución o de la ley, esto es, si la providencia de la Asamblea no se refiere a determinados derechos civiles de determinadas personas naturales o jurídicas, la acción de nulidad puede intentarse por cualquier individuo. También cabe la acción popular si el acto, aunque se refiera en concreto a derechos de determinadas personas, no son éstos de carácter civil. Pero si la inconstitucionalidad o ilegalidad se funda en la violación de derechos civiles de determinadas personas, naturales o jurídicas, la acción sólo puede ser ejercitada por las mismas personas que sufren el agravio. "Este sistema descansa en principios fundamentales de ciencia jurídica. Para la

defensa de los derechos civiles en casos particulares no hay acción popular, porque en punto a los intereses privados, cada persona es árbitro de ellos en cuanto no ataque derecho ajeno, y puede sostenerlos o renunciarlos como a bien tenga. Por eso, si los actos de una autoridad no tienen más alcance que afectar los derechos civiles de una persona, sólo ésta puede ejercitar los recursos judiciales para reparar el mal, ya que es libre para renunciar sus propios derechos”. El señor SalustianoFortich Villarreal dice en su libelo de demanda: "ejercitando el derecho que consagra a todo ciudadano el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, ocurro ante vosotros con el carácter ya expresado, demandando la nulidad de los artículos 1º y 2° de la Ordenanza número 37, expedida por la Asamblea de este Departamento de Bolívar en sus sesiones ordinarias del presente ano, por encontrarse dichas disposiciones de el caso que confronta el artículo 110 de la Ley 4º de 1913, es decir, por ser contrarias a la Constitución en cuanto violan los derechos adquiridos legítimamente por los particulares. No cabe duda que los derechos a que se refiere el actor son de carácter civil, porque únicamente perjudican a industriales fabricantes de licores. De tal suerte que si a éstos solamente lesionan los artículos acusados, la acción que les compete es la privada, ejercitada por ellos, y no la pública que tiene intentada el señor Fortich Villarreal en su carácter de ciudadano. Salvaron sus votos los Magistrados doctores Juan B. Gutiérrez Romero y Luis

A. Galofre, en la forma y términos que siguen: Con todo respeto salvamos nuestro voto en el presente negocio, por no estar de acuerdo con la ilustrada mayoría sentenciadora.

La Ordenanza número 37 de este Departamento, que ha sido acusada, consta de dos partes: la primera se refiere al aumento de un impuesto indirecto como lo es el gravamen a la producción de licores. Esta parte ha sido acusada de nulidad por considerarse en abierta pugna con el artículo 69 del Acto legislativo número 3 de 1910. Ahora bien, los impuestos indirectos que se estimen ilegales no pueden dar lugar sino a acciones públicas para obtener la reparación legal respectiva, y sin embargo, la mayoría se abstiene de fallar la demanda en el fondo, alegando que el actor carece de acción para pedir en este caso, o mejor, que sólo a virtud de acción privada puede demandarse la citada Ordenanza...

Dice la sentencia: "No cabe duda que los derechos a que se refiere el actor son de carácter civil por el contexto de las disposiciones acusadas, que únicamente perjudican a los industriales fabricantes de licores. De tal suerte que si a éstos solamente lesionan los artículos acusados, la acción que les compete es la privada ejercitada por los agraviados, y no la pública intentada por el señor Fortich Villarreal en su carácter de ciudadano.

Si la mayoría sentenciadora hubiera estudiado con algo mas de atención la verdadera cuestión jurídica que entrañan las disposiciones demandadas, y no se hubiera atenido de mañana tan estricta únicamente a lo literal de las palabras empleadas por el demandante, al fundamentar su acción, indudablemente habría visto, con claridad deslumbradora, que el artículo 1º de la Ordenanza acusada, contempla el aumento de un impuesto indirecto, que se considera inconstitucional, y que en cuanto a esta clase de impuestos todo ciudadano tiene acción para pedir que se amolden a las prescripciones legales cuando se juzguen en pugna con el sistema tributario nacional. ¿De dónde saca, pues, la mayoría la peregrina tesis de que sólo los fabricantes de licores pueden demandar la Ordenanza en cuestión? Los consumidores son los que en definitiva sufren la efectividad de los impuestos indirectos, y por ello la ley reconoce un derecho amplio, general, la acción pública, para pedir la nulidad de los actos que los establezcan o aumenten, cuando se estimen en contradicción con las disposiciones legales pertinentes. Aun cuando en lo que respecta al artículo 2° de la Ordenanza estudiada, pudiera sostenerse que se contrae a los fabricantes que al tiempo de comenzar la vigencia del nuevo gravamen tuvieren mayor existencia de licores de la expresada en el citado artículo, no es del todo exacto que esto implica la determinación de ciertos sujetos, únicos a los cuales perjudicaría la disposición en referencia, como contraria a preceptos constitucionales. Con la teoría que sienta la mayoría difícilmente podrían prosperar las acciones públicas en los juicios administrativos. Nada más fácil que rechazar esas acciones con argumentos como el que sirve de fundamento a la sentencia. De prevalecer esta tesis, la defensa social en materia administrativa, fiscal y política se vería minada en su base fundamental sin la acción pública, para

obtener reparaciones y el restablecimiento del orden trastornado por actos administrativos. Por lo expuesto pasamos por la penosa necesidad legal de disentir en el presente negocio de la tesis de nuestros honorables colegas. Surtida la segunda instancia, a virtud de la consulta ordenada en la semencia de primer grado, debe decirse, en este negocio, la última palabra. El señor Fiscal del Consejo pide que se confirme la sentencia consultada, y que ahora se estudia, y razona de este modo: 1º Porque el demandante en su libelo, aunque ejercita expresamente la acción popular reconocida en el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, acusa las disposiciones denunciadas "por ser contrarias a la Constitución en cuanto violan los derechos adquiridos legítimamente por los particulares, y cita en su apoyo los artículos 69 del Acto legislativo número 3 de 1910 y 31 de la Constitución. De manera que no procede en defensa de la integridad de la Constitución y de la ley, como lo prescribe el artículo 52 que cita, sino que acusa los artículos 1° y 2° de la Ordenanza en el concepto de ser lesivos de los derechos civiles délos fabricantes y tenedores de aguardiente. 2° Porque el artículo 71 de la Ley 130 de 1913 dispone que si una ordenanza se estima violatoria de la Constitución o de la ley en el concepto de ser lesiva de derechos civiles, sólo la persona o personas que se crean agraviadas pueden entablar el juicio administrativo encaminado a obtener la declaración de nulidad; y como el demandante no se presenta en su calidad de agraviado, ni de apoderado legalmente constituido por los particulares cuyos derechos

considera violados, es fuera de duda que carece de personería para ejercitar la acción intentada; y 3o Por que tratándose del lesionamiento de derechos civiles amparados por el artículo 31 de la Constitución, la acción ciudadana es improcedente, dado que sólo al agraviado corresponde resolver si ejercita o no las acciones encaminadas a la defensa de sus intereses. Sabido es que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que sólo miren el interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia (artículo 15 del Código Civil).

Para resolver se considera: Para mayor inteligencia de la cuestión, se procede a estudiar, por separado, cada uno de los artículos de la Ordenanza número 37, de la Asamblea del Departamento de Bolívar, que han dado pie a la acusación: Artículo 1º Gravase la destilación de aguardiente con un impuesto de cuarenta y cinco centavos el litro, reducido al grado oficial.

Dicho impuesto se hará efectivo en la forma siguiente: Treinta ($0-30) centavos el litro, que es el gravamen actual, durante los seis meses siguientes al en que sea sancionada la presente Ordenanza. Cuarenta ($ 0-40) centavos el litro seis meses después de la promulgación de la misma; y Cuarenta y cinco ($ 0-45) centavos el litro nueve meses después de la promulgación de esta Ordenanza. Por medio de este artículo se implanta un impuesto nuevo o indirecto que afecta a la ciudadanía, o al pueblo consumidor, y bien pudo o puede, por tanto, acusarse al amparo de la acción pública o ciudadana. Desde este punto de

vista, la demanda del doctor Fortich Villarreal es procedente. Otra cosa es que la nulidad demandada, en cuanto se refiere al artículo que se estudia, no esté, como en efecto no lo está, legalmente justificada. Y no tiene justificación legal, sencillamente porque no hay pugna entre la disposición acusada y el artículo 69 del Acto legislativo número 3 de 1910, que dice textualmente: Ninguna contribución indirecta ni aumento de impuesto de esta clase empezará a cobrarse sino seis meses después de promulgada la ley que establezca la contribución o el aumento. Si pues por imperio de la Constitución ninguna contribución indirecta ni aumento de impuesto de esta clase empezará a cobrarse sino seis meses después de promulgada la ley que establezca la contribución o aumento, y la Ordenanza número 37, en su artículo 1.°, ordena hacer efectivo el impuesto de $ 0 45 por cada litro de aguardiente, seis meses después de su promulgación, ¿en dónde esta la violación del precepto constitucional invocado por el demandante? Sobra todo otro comentario. Artículo 2o Los Administradores de Rentas, al entrar a regir la presente Ordenanza, tomarán nota de las existencias de aguardiente que tengan los fabricantes en los depósitos oficiales y en los suyos propios, para gravar la existencia que exceda de quinientos litros, con el nuevo gravamen, quedando de consiguiente obligados sus dueños o tenedores a pagar la diferencia entre el impuesto pagado y el nuevo gravamen. Este artículo, caso de producir algún perjuicio, no afecta a la ciudadanía o al público en general, sino a un número, más o menos considerable, de

particulares, esto es, a los productores de aguardiente del Departamento de bolívar, únicos que podrían acusarlo, en ejercicio de la acción privada al favor del artículo 71 de la Ley 130 de 1913, que reza: Si una ordenanza o una providencia cualquiera de una Asamblea Departamental se estima violatoria de la Constitución o de la ley, en el concepto de ser lesiva de derechos civiles, sólo la persona o personas que se crean agraviadas pueden entablar el juicio administrativo encaminado a obtener la declaración de nulidad. Por tanto, en este juicio intervienen únicamente, como partes, tales personas y el Agente del Ministerio Público, y en él no hay lugar a la consulta de que trata el artículo 66. Y como no aparece de autos que el demandante doctor Salustiano Fortich Villarreal pertenezca al número de los productores de aguardiente del Departamento de Bolívar, ni que tenga autorización legal para hacer la personería de ellos, su acción, desde este punto de vista, no procede. Y sobra también todo comentario.

En resumen: es procedente la acción popular ejercitada por el doctor Salustiano Fortich Villarreal en su demanda de nulidad de los artículos º1 y 2º de la Ordenanza número 37, expedida por la Asamblea del Departamento de Bolívar en sus sesiones extraordinarias del ano de 1920, en cuanto se refiere a la primera de las disposiciones acusadas; y esa misma acción popular, en cuanto se refiere a la segunda disposición acusada, no procede.

En fuerza de los motivos anteriores, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, apartándose del

concepto de su Fiscal, falla: 1º No hay lugar para decretar la nulidad del artículo l9 de la Ordenanza número 37 de 1920, expedida por la Asamblea del Departamento de Bolívar en sus sesiones extraordinarias de ese año; y 2º No es el caso de conocer a fondo acerca de la nulidad del artículo 2.° de la misma Ordenanza. Queda así reformada la sentencia consultada. Notifíquese, cópiese, publíquese en los Anales del Consejo, comuníquese al señor Gobernador del Departamento de Bolívar y vuelva el expediente a quien corresponda.

SERGIO A. BURBANO , OSE A. VALVERDE R. , SIXTO A. ZERDA , JOSE

M. GARCIA HERNANDEZ , ALBERTO MANZANARES V. SECRETARIO