CE-SCA-40-EXP1976-N1089

CONTRATO DE OBRA PUBLICA / ADQUISICION DE BIENES La nación o una entidad descentralizada, sometida al Decreto 150/76, debe contratar a través de un Contrato de Compraventa de bienes inmuebles, la adquisición de bienes que van a ser incorporados en una obra pública.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, DE., octubre cuatro (04) de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 1089

Actor: Demandado: Referencia: CONSULTA El señor Ministro de Comunicaciones, encargado, en oficio número 000865 de 22 de septiembre del año en curso, formula a la Sala la siguiente consulta: "Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141 de la Constitución Nacional, me permito respetuosamente formular ante esa Honorable Sala la consulta que a

continuación puntualizo: "Antecedentes: "1.— El Decreto No. 150 del 27 de enero de 1976, regula la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas. "2.— El artículo 68 del mismo establece: "Del objeto de los contratos de obra.— Según su objeto, los contratos de obras públicas pueden clasificarse en tres grupos: '1.— Para ejecución de estudios, planos, anteproyectos, proyectos, localización, de obras, asesoría, coordinación o dirección técnica y programación; “2.— Para construcción, montaje e instalación, mejoras, adiciones, conservación y restauración; “3.— Para el ejercicio de la interventoría.' "3.-— El artículo 108 ibídem dispone:

"De la definición y régimen de la compraventa de bienes muebles.— Este contrato tiene por objeto la adquisición, por parte de la entidad contratante, del bien o bienes que requiere para su servicio.— En cuanto no pugnen por su naturaleza estos contratos se regulan por las normas consignadas para los de suministro. "La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, establecimiento público adscrito al Ministerio de Comunicaciones, desea conocer el criterio de esa Honorable Corporación en cuanto se refiere a la norma aplicable en la adquisición de bienes destinados a una obra pública y que van a ser incorporados en la misma cuando el valor de estos bienes no fue incluido dentro del contrato de construcción de la obra. "Se consulta: "Debe la Nación o una entidad descentralizada, sometida al Decreto 150 de 1976, contratara través de un contrato de compraventa de bienes muebles (artículo 108 del Decreto mencionado), la adquisición de bienes que van a ser incorporados en una obra pública, o lo puede hacer a través de un contrato de obras públicas al tenor del ordinal 22 del artículo 68 ibídem? ..." LA SALA CONSIDERA 1— Se hace conveniente para la respuesta de la consulta precisar algunos conceptos: A— El Decreto-ley 150 de 1976 en su artículo 108 dice: "De la definición y régimen de la compraventa de bienes muebles. Este contrato tiene por objeto la adquisición, por parte de la entidad contratante, del bien o bienes que requiera para su servicio." "En cuanto no pugnen por su naturaleza estos contratos se regulan por las normas consignadas para los de suministro". B— Por su parte, en lo pertinente, el Código Civil expresa:

"Artículo 1849. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice VENDER y ésta COMPRAR. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama PRECIO". "Artículo 1857— La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio..." C— El Código de Comercio, (Decreto-ley 410 de 1971), en el artículo 905 preceptúa que "La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio..." D— Indica lo dicho que el contrato de compraventa es bilateral, oneroso, conmutativo (por excepción Aleatorio), consensual por regla general (solemne en los casos previstos por la ley), y de especial importancia la característica de ser DE EJECUCION INSTANTANEA, es decir, que la realización de las prestaciones que incumben a cada parte se lleva a cabo en un instante dado, en la época escogida por las partes. 2— A su vez, el contrato de suministro, por el cual debe regirse el de compraventa de bienes muebles, en cuanto no pugnen por su naturaleza, según ya se transcribió, está sujeto a las siguientes normas: A— El Decreto-ley 150 de 1976, "El contrato de suministro tiene por objeto la provisión periódica o continuada de bienes muebles a la entidad contratante (Art. 103). En todo contrato de suministro debe precisarse en forma clara su valor. Cuando por la naturaleza de los bienes objeto del contrato no sea posible

establecerlo, se fijarán dentro de los límites máximos y mínimos, las bases que deben tenerse en cuenta para su determinación. Según su cuantía los contratos de suministro se sujetan a las reglas contenidas en el artículo 109 de este decreto cuantías para la compraventa de bienes muebles—. (Art. 104). Estos contratos podrán tener como término de duración el de un (1) año, que podrá prorrogarse, antes de su vencimiento, hasta por un período igual. (Art. 105). Podrán pactarse especificaciones al valor inicialmente convenido, para los casos en que los precios comerciales de los productos objeto del contrato sufran fluctuaciones. Con este fin se incluirán en el contrato las fórmulas de reajuste a que hubiere lugar.— (Art. 106). Cuando el precio de los bienes objeto del suministro esté intervenido por el Gobierno, el valor y demás condiciones del contrato tendrán en cuenta los respectivos reglamentos. (Art. 107). B— En el Código de Comercio, artículo 968, hay esta definición: "El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de la otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios". 3— Confrontadas las modalidades de los precitados contratos aparece que LA PERIODICIDAD O CONTINUIDAD de las prestaciones que se impone en el contrato de suministro, es una de las características que sirven para diferenciarlo del contrato de compraventa que, como se dijo es, DE EJECUCION 4— INSTANTANEA. Es decir, que el contrato de suministro es de los llamados

de TRACTO SUCESIVO, en virtud de que las dos partes, o una de ellas, quedan sujetas a prestaciones CONTINUAS O REPETIDAS de intervalos convenidos, por un tiempo determinado o indeterminado. 5— En cuanto al contrato de obras, el artículo 68 del Decreto-ley 150 de 1976, establece algunas disposiciones que es oportuno transcribir: A— "Artículo 68. Del objeto de los contratos de obra. Según su objeto, los contratos de Obras Públicas pueden clasificarse en tres grupos: "1º — p ejecución de estudios, planos, anteproyectos, proyectos, localización de ara obras, asesoría, coordinación o dirección técnica y programación; "2O — Para construcción, montaje e instalación, mejoras, adiciones, conservación y restauración; "3º — Para el ejercicio de la interventoría. "Artículo 69. De las formas de pago en los contratos de obra. Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: "a— Por un precio global o a precio alzado; "b— Por precios unitarios, determinando el monto total de la inversión; "c— Por el sistema de administración delegada; "d— Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios; y "e— Mediante el otorgamiento de concesiones." B— Son de especial consideración al respecto los siguientes artículos del ya mencionado Estatuto Contractual, cuando dispone en los contratos de obras públicas: "Artículo 72.— De los requisitos para licitar o contratar. No podrá licitarse o contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuestos respectivos y determinado las demás

especificaciones necesarias para su identificación. "Artículo 73.— La ejecución de las obras a que se refiere el ordinal 2Q del artículo 68 no podrá contratarse con quienes directa o indirectamente hubieren participado en la elaboración de los respectivos diseños y pliegos de condiciones. La misma prohibición se extiende para la compra y alquiler de materiales y equipo con destino a tales obras. "Cuando conjuntamente se liciten o contraten, según el caso, el diseño y la construcción no se aplicará la anterior prohibición. "Artículo 75. De los suministros que haga la entidad contratante. La entidad interesada podrá dar al contratista, en arrendamiento, o en venta, materiales, otros elementos o equipos, cuyo valor será deducible del costo total de la obra. "Igualmente serán deducibles las exenciones que logre la entidad contratante por derechos, tasas e impuestos". C— En relación con los contratos mixtos en Obras Públicas consigna el artículo 95: "De la posibilidad de celebrar otra clase de contratos. También se podrán celebrar contratos en los que se combinen dos o más de las modalidades previstas en el artículo 69 de este Estatuto".— El artículo 69 se refiere a las formas de pago en los contratos de obra. 5— Permite lo anterior hacer algunas puntualizaciones: A— Está autorizado en contratos de obras públicas que la entidad interesada pueda dar al contratista, en arrendamiento, o en venta, materiales, otros elementos o equipos, cuyo valor será deducible del costo total—. Igualmente serán deducibles las exenciones que logre la entidad contratante por derechos tasas e impuestos. (Art. 75);

B— NO OBSTANTE, es cierto también, que los contratos de compraventa de bienes muebles, de suministro, y de Obras Públicas antes mencionadas, tienen su tipificación propia, distinción entre sí, objetivos definidos, y diferenciación ostensible. Así lo quiso y dispuso el legislador extraordinario, cuando al dictar el Decreto-ley 150 de 1976, señaló las varias "Clases de Contratos"(Art. 67), hizo sus definiciones, y hasta les indicó trámite diferente, en consideración, entre otras razones, a su especial importancia, a su cuantía, al control y a la clase de ente que hace la contratación; C— La celebración de contratos combinados de los llamados "Contratos Mixtos", SOLO ESTAN EXPRESAMENTE AUTORIZADOS en tratándose de contratos de Obras Públicas que reúnan dos o más de las modalidades previstas en el artículo 69, esto es, de los clasificados según las formas de pago, (Art. 97). No existe en el Estatuto Contractual autorización para conjugar otras clases de contratos, y por lo excepcional de la autorización enunciada, su alcance debe considerarse restrictivo; D— Es de considerarse que en los contratos de Obras Públicas, para construcción, montaje e instalación, mejoras, adiciones, conservación y restauración, (artículo 68 numeral 2o), la entidad respectiva debe establecer las normas y pautas generales del trabajo, precisar el sitio de la obra y las necesidades que el proyecto debe satisfacer, e imponer la constitución de las garantías, y esas circunstancias reclaman, por su naturaleza, un trámite separado al que corresponde al contrato de la compraventa, y a los demás que están en el

Estatuto Contractual reglamentados en forma independiente e íntegra (Art. 204 del Decreto-ley 150 de 1976.). E— Por lo demás, es oportuno hacer énfasis en que, en el Derecho Público, las entidades y funcionarios públicos, sólo pueden hacer aquello que expresamente está permitido, a diferencia de los particulares que pueden realizar todo lo que no esté vedado en el derecho. A este respecto, se repite, sólo existe la excepción de los llamados "Contratos Mixtos" en los Contratos de Obras Públicas antes identificados, que no está extendida a la combinación de la compraventa con los demás contratos de Obras Públicas, como precisamente se plantea en la situación consultada; F— FINALMENTE, no sobra decir que, la Sala, ha considerado el caso solamente en el aspecto legal que le compete, ajena a otras consideraciones, como podría ser el factor de la conveniencia, que no son de su incumbencia. 5— EN CONSECUENCIA, la Sala contesta: A— De acuerdo con los planteamientos finales de la consulta, DEBE la nación o una entidad descentralizada, sometida al Decreto-ley 150 de 1976, contratar a través de un contrato de Compraventa de bienes muebles (artículo 108 del Decreto mencionado) la adquisición de bienes que van a ser incorporados en una obra pública. B— OBSERVA, además, la Sala que no hay relación exacta entre el texto de la parte final expositiva (numeral 4), con la formulación de la consulta misma. También la referencia a bienes "que van a ser incorporados", sin explicación alguna, resulta por lo menos ambigua.

Por lo demás, en la hipótesis de "la norma aplicable en la adquisición de bienes destinados a una obra pública y que van a ser incorporados en la misma cuando el valor de estos bienes no fue incluido dentro del contrato de construcción de la obra" (numeral 4 de la motivación de la consulta), la respuesta categórica sería la inexistencia de norma legal que permitiera el procedimiento irregular que conlleva la dicha situación. Transcríbase al Ministro de Comunicaciones.

SAMUEL ARANGO REYES, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME BETANCUR

CUARTAS; MARIO LATORRE RUEDA; LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA, SECRETARIA