CE-SCA-445-1974-19-28

CONCEJOS MUNICIPALES - Facultad para elegir Personeros Delegados en lo Penal / PERSONEROS DELEGADOS EN LO PENALFacultad de nombramiento del Concejo Municipal

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: CARLOS GALINDO PINILLA Bogotá, DE., veintiocho (28) de septiembre (09) de mil novecientos setenta y cuatro (1974) Radicación número: 2094

Actor: PERSONERO MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO Demandado: Sesión del día 24 de septiembre de 1974

Por apelación que interpuso la parte impugnadora, conoce el Consejo de Estado de este proceso, en segunda instancia. El tribunal administrativo del Meta, por sentencia del 27 de noviembre de 1973 declaró la nulidad del articulo segundo del acuerdo Nº 006 de 1972 (enero 13) expedido por el consejo municipal de Villavicencio, en cuanto a esa corporación se atribuye el nombramiento de personero delegado en lo penal. Sostiene el “a-quo” que el cargo de personero delegado en lo penal debe ser necesariamente un empleo subalterno de la personería municipal, según se deduce de los previsto en los artículos 2º y 3º de la ley 19 de 1937, 4º de la ley 115 de 1948 y 40 – 11 del decreto 1333 de 1968, lo cual implica que deba ser provisto por el personero municipal y no por el consejo, según lo dispuesto en el articulo 4º de la ley 89 de 1936, que dice: “ los funcionarios designados por

los concejos pueden nombrar y remover libremente a sus empleados subalternos” El Tribunal apoya su razonamiento en una sentencia del Consejo de Estado, pronunciada en Sala Plena, en la cual se sostiene la misma tesis, con la aclaración de que la expresión del Artículo 25 de la Ley 41 de 1948, "quiénes podrán ser suplentes -del Personero Municipal", no quiere decir que son los personeros suplentes propiamente dichos a que se refiere el Artículo 232 del CP. y M., los cuales deben ser elegidos por los Concejos Municipales. LAS RAZONES DEL APELANTE Afirma éste que la sentencia desconoce el doble carácter que el Acuerdo le atribuye al cargo creado de Personero Delegado y de Suplente del Personero, dualidad que autorizó el Artículo 25 de la Ley 41 de 1948 y por razón de la cual, su provisión corresponde al Concejo conforme al Artículo 232 del CP. y M. LA VISTA FISCAL El señor Agente del Ministerio Público, dice, en lo pertinente: "En el caso que se estudia, el problema se presenta en que mediante el Acuerdo demandado no solo se crea por el primer Artículo el cargo de Personero Delegado en lo Penal, sino que esta función se le asigna al personero suplente, y en los Artículos siguientes se sigue hablando del "Personero Suplente Delegado en lo Penal", presentándose así la involucración de estos dos cargos, considera esta Fiscalía que su designación deba corresponder a la entidad que legalmente está facultada para crear el cargo y señalar funciones, y no a la que sólo pueda delegar algunas de sus atribuciones. "Aunque la sentencia apelada se apoya en un fallo del H. Consejo de Estado,

del cual se transcribe su parte principal, es preciso advertir que tal jurisprudencia no es aplicable al caso de autos, pues no se trata de un problema similar, ya que lo demandado en el caso allí contemplado, fue, entre otros, el nombramiento, por parte del Concejo Municipal de un delegado penal, sin incluirse el cargo de suplente que sí se presenta en el asunto que ahora se estudia. "Todo lo anterior lleva a este Despacho a concluir que frente a la aplicación de una norma que expresamente autoriza al Concejo Municipal para hacer un nombramiento y presentándose alguna duda por razón de la interpretación de otra, y ante la involucración de dos cargos, (no existiendo demanda por causa de este último), debe dársele aplicación a la primera de las normas aludidas, vale decir, que si por prescripción del Artículo 232 del Código de Régimen Político y Municipal, en cada municipio el personero municipal debe tener su suplente nombrado por el Concejo Municipal, la asignación que a éste se haga de las funciones de delegado en lo Penal, no debe extinguir la facultad que esta institución tiene de hacer el nombramiento referido. "Por lo anterior en concepto de esta Fiscalía, debe revocarse la sentencia apelada y en su lugar no acceder 'a las pretensiones demandadas" CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante el Artículo 25 de la Ley 41 de 1948 se autorizó a los Municipios capitales de Departamentos para crear personeros delegados en lo penal, quienes podrán ser los suplentes del Personero Municipal. La posibilidad legal de refundir en un solo cargo las dos calidades previstas en

el Artículo citado implicó la modificación, en lo pertinente, del Artículo 4 de la Ley 89 de 1935 en cuanto si el Concejo hacía uso de la autorización legal, creando el cargo de Personero Delegado en lo Penal y, a la vez, suplente del Personero, tal cargo no podía ser provisto por el Personero, sino por el propio Concejo, en razón de la previsión contenida en el Artículo 232 del C. P. M. Pero la vigencia de la disposición contenida en el Artículo 25 de la Ley 41 de 1948 fue muy breve, al menos para los Distritos con presupuesto de $ I.000.000.00 para las capitales de Departamento, pues ese mismo año se expidió la Ley 115 de 1948 que, en su Artículo 4o., prescribió que "Los Personeros Municipales de los Distritos comprendidos en la Ley 89 de 1936 podrán hacer uso de las atribuciones conferidas al Personero Municipal de Bogotá en los Artículos 2o. y 3o. de la Ley 19 de 1937. Los Artículos últimamente citados sólo prevén la posibilidad de delegación por parte del Personero Municipal en cabeza de empleados de su dependencia, es decir de subalternos suyos. Esta disposición está reiterada en el Artículo 40 No. 11 del Decreto 3133 de 1968 para el Distrito Especial de Bogotá. En consecuencia, restringida, la posibilidad de delegación de los Personeros al personal de sus subalternos, quedó eliminada la autorización dada a los Concejos para crear cargos con el doble carácter de personeros delegados en lo penal y de suplentes del personero porque la condición de suplente designado por el

Cabildo le imprime al cargo una calidad tal, que le sustrae de la categoría de subalterno en el sentido que ésta tiene respecto de las oficinas o dependencias sometidas a la dirección de funcionarios elegidos por los cabildos. Vale decir que, a partir de la vigencia de la Ley 115 de 1948, los Concejos de los Distritos antes indicados pueden crear el cargo de Personero delegado en lo Penal como funcionario subalterno del Personero y designado por éste, y como delegatorio del Personero en materia penal; pero dada su calidad de dependiente suyo debe ser designado por él y no por el Concejo (Artículo 4o. de la Ley 89 de 1936), razón por la cual tampoco podría ser suplente del mismo, toda vez que éste debe ser designado por el Cabildo (Artículo 232 del

CP. y M.).

Bajo el régimen legal anterior a la Ley 41 de 1948 sólo era posible la delegación de funciones del personero, tratándose de cierta categoría de Municipios siempre y cuando que ésta se hiciera en cabeza de los funcionarios de su dependencia todos los cuales debían ser nombrados por aquél. La Ley 41 de 1948 previo la posibilidad de un funcionario de la Personería con la doble calidad de Personero delegado en lo penal y de suplente del personero; ésta última calidad implicaba que ese funcionario fuera elegido por el Concejo, o sea que se abrió la posibilidad de la delegación en cabeza de un empleado no designado por el Personero. La Ley 1 15 de 1948 retornó al régimen anterior, de suerte que debe entenderse que hoy no es posible la delegación sino en subalternos de la

personería, designados por el propio personero o sea que desapareció la posibilidad legal de creación del cargo de Personero delegado en lo penal y a la vez suplente del Personero. Si no se entendiera derogado el Artículo 25 de la Ley 41 de 1948, y se considerara vigente dicho texto se llegaría a esta conclusión: que el personero delegado en lo penal y, a la vez, suplente del Personero designado por el Concejo, no pudiendo ser sujeto de ninguna delegación estaría imposibilitado para ejercer las funciones anexas a su primera calidad. No sobra destacar la conveniencia de lo preceptuado en el Artículo 4o. de la Ley 11 5 de 1948 en contraste con lo previsto en el Artículo 25 de la Ley 41 de 1948, en cuanto eliminó la posibilidad de dos funcionarios designados ambos por el Cabildo, para una misma dependencia administrativa, uno con vocación para suceder al otro en sus faltas temporales o absolutas y, todo ello, con las naturales secuelas dañosas para la unidad, la armonía y buen funcionamiento del servicio. Como bien lo advierte el señor Fiscal la sentencia de la Sala Plena que se cita en el fallo recurrido contempla un caso que difiere del presente por varios aspectos: se trataba entonces de un contencioso electoral contra la designación de un personero delegado en lo penal al cual no se le había atribuido la calidad de suplente del personero, entre otras razones, porque el Concejo no había dictado previamente ningún acuerdo por virtud del cual se hubiera hecho uso de la autorización contenida en el Artículo 25 de la Ley 41 de 1948; más aún, el Concejo ni siquiera había creado el cargo de Personero

Delegado en lo Penal, considerando equivocadamente que lo preceptuado en el Artículo 25 citado era un mandato imperativo y no una simple autorización legal. En cambio, en el caso "sub judice" se demanda el acto por el cual el Concejo de Villavicencio hizo uso de la autorización contenida en el Artículo 25 y creó el cargo de Personero delegado en lo penal y suplente del Personero Principal. Pero como en la referida sentencia se consigna una interpretación de disposiciones que también tienen relación con el caso sub judice, interpretación que se sustenta en la vigencia del Artículo 25 de la Ley 41 de 1948, la Sala Plena aclara y modifica su criterio, en los términos expresados en los párrafos precedentes. El acuerdo acusado fué dictado por el Concejo de Villavicencio, capital del Departamento del Meta, bajo la vigencia de la Ley 115 de 1948, es decir cuando los cabildos a que se refiere el Artículo 4o. de dicha Ley, carecían ya de la facultad de crear el cargo de Personero delegado en lo Penal y, a la vez suplente del Personero Municipal; de ello se concluye que el acuerdo en mención es violatorio de la disposición citada y del Artículo 4o. de la Ley 89 de 1936, en cuanto dispone la elección por el Concejo de un funcionario subalterno de la Personería. Por las razones expuestas J Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. Confirma la sentencia recurrida. Previa ejecutoria remítase el expediente al Tribunal de origen. Copíese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase.

EDUARDO AGULAR VELEZ

PRESIDENTE

OSVALDO ABELLO NOGUERA, ALFONSO ARANGO HENAO, CON

ACLARACION DE VOTO, NEMESIO CAMACHO RODRIGUEZ, ALFONSO

CASTILLA SAIZ, JORGE DAVILA HERNANDEZ JUAN HERNANDEZ

SAENZ, ALVARO OREJUELA GOMEZ MIGUEL LLERAS PIZARRO

GABRIEL ROJAS ARBELAEZ, CARLOS GALINDO PINULA, HUMBERTO

MORA OSEJO, CON ACLARACION DE VOTO, BERNARDO ORTIZ AMAYA,

CARLOS PORTOCARRERO MUTIS, GUSTAVO SALAZAR TAPIERO,

RAFAEL TAFUR HERRAN, ALVARO ESCOBAR HENRIQUEZ,

SECRETARIO GENERAL

ACLARACION DE VOTO

Consejero ponente: ALVARO ESCOBAR HENRIQUEZ

Expediente No. 2094 Los suscritos Consejeros aclaramos nuestros votos en los siguientes términos: lo. La sentencia acoge en lo fundamental, aunque no lo expresa, la salvedad con que suscribimos la sentencia de la Sala Plena del 16 de septiembre de

1971. De ahí que la sentencia afirme que rectifica el criterio sostenido en esa oportunidad por la mayoría. 2o. En la ocasión a que nos referimos sostuvimos que el Artículo 25 de la Ley 41 de 1948, que autorizaba "a los municipios capitales de los departamentos para crear personeros delegados en lo penal", fue subrogado por el Artículo 4o. de la Ley 115 del mismo año que autorizó a los personeros a que se refiere el Artículo 2o. ibídem, sustitutivo del Artículo 2o. de la Ley 89 de 1936, para

delegar sus funciones penales, civiles y administrativas en subalternos suyos, de conformidad con los Artículos 2o. y 3o. de la Ley 19 de 1937. Ahora la Sala acoge este criterio para afirmar que el Personero Delegado en lo Penal de Villavicencio debió ser nombrado, no por el Concejo, sino por el Personero Municipal. 3o. Pero nosotros consideramos que, de conformidad con el Artículo 2o. de la Ley 19 de 1937, a la cual se remite expresamente el Artículo 4o. de la Ley 115 de 1948, el Personero Municipal "puede delegar en los empleados de su dependencia (subrayamos) la gestión de los juicios y diligencias de carácter civil o administrativa" y que asimismo "puede delegar por medio de una resolución general o de resoluciones especiales, en el jefe del departamento penal de la personería (subrayamos) las facultades y funciones que la Ley señala en los asuntos de esta clase". De manera que, según lo expuesto, los personeros a que se refiere el Artículo 4o. de la Ley 115 de 1948, pueden delegar sus funciones relativas a juicios o diligencias penales, no en cualquier funcionario, sino en el Jefe del Departamento Penal de 1$ Personería. De donde se deduce, sin lugar a ninguna deuda, que no existe ni puede existir, una vez sustituido el Artículo 25 de la Ley 41 por el Artículo 4o. de la Ley 115 de 1948, el cargo de personero delegado en lo penal sin otras funciones que las que el Personero le delegue; pues, si a pesar de esto existiere, sería un

empleo sin funciones atribuidas por Ley o Reglamento, con facultades eventuales o condicionales, las que le delegue el Personero Municipal, sin perjuicio de que no lo haga o de que como delegante pueda resumirlas, y no obstante que, según los Artículos 20 y 63 de la Constitución, no puede haber empleo "que no tenga funciones detalladas en Ley o Reglamento" (subrayamos). 4o. Es cierto que en este caso no se pide que se declare la nulidad del acto acusado en cuanto crea el mencionado cargo, sino sólo en cuanto dispone que la persona que ha de desempeñarlo debe ser designada por el Concejo. Pero la sentencia afirma la existencia de la facultad para crear el cargo de personero delegado en lo penal, no obstante que esa posibilidad solo existió, como admite la sentencia, durante la efímera vigencia del Artículo 25 de la Ley 41 de 1948. Es decir, la sentencia incurre, a este respecto, en clara contradicción, no obstante que afirma que "aclara y modifica" los criterios expuestos en la mencionada sentencia del 16 de septiembre de 1971. Consideramos que la sentencia debió confirmar la del Tribunal, que pronunció la nulidad parcial del acto, sobre la base de considerar que sólo este aspecto ¿eferente a la provisión del cargo, fue infirmado, y que, si no puede existir el cargo específico de personero delegado en lo penal, mal podía crearlo el Concejo ni menos reservarse la facultad de proveerlo con violación de los Artículos 4o. de la Ley 89 de 1936 y 4o. de la Ley 115 de 1948, invocados como infringidos.

5o. Por último, el Artículo 232 del C. de R.P.M. prescribe que el Personero Municipal "tendrá un suplente nombrado por el mismo que elija el principal". El Artículo 25 de la Ley 41 de 1948 dispuso que los personeros delegados en lo penal, cuya creación autorizó para los municipios capitales de departamentos, "podrán ser los suplentes del personero municipal". Esta norma sencillamente significa que la persona nombrada para el cargo de personero delegado en lo penal, también podía ser designado como suplente del personero; se trataba, como se ve, de dos cargos distintos, pero la posibilidad de ser provistos con una misma persona, en atención a que el personero delegado en lo penal, que según el Artículo 25 de la Ley 41 de 1948 sustituía en la materia al Personero, podía eventual-mente reemplazarlo y a que el suplente, por definición, no entra a ejercer el cargo sino por falta temporal o absoluta del principal, como la suerte, la enfermedad o la renuncia de éste. Por consiguiente, el Artículo 25 de la Ley 41 de 1948 no implicó, como se afirma en la sentencia, la fusión en uno de los cargos de suplente y de personero delegado en lo penal, sino que, a pesar de su diversidad, podían ser provistos con una misma persona: de ahí que tampoco sea fundado el aserto de la sentencia que explica que, durante la vigencia de esa norma, a causa de su fusión, los cargos debían ser provistos por los concejos, como tampoco el que afirma que el Artículo 4o. de la Ley 115 de

1948 quitó a éstos la facultad de crear esos cargos con el doble carácter indicado y permitió, por consiguiente, que los personeros delegados en lo penal sean nombrados, como sus subalternos, por el Personero Municipal: esta disposición, que se refiere al suplente, solo dejó la posibilidad de que el Personero delegue, de conformidad con la Ley 19 de 1937, algunas de sus facultades en sus subalternos. Fecha ut supra.

HUMBERTO MORA OSEJO, OSVALDO A BELLO NOGUERA, ALVARO

ESCOBAR HENRIQUEZ SECRETARIO