CE-SCA-514-1924-04-02

ORDENANZAS DEPARTAMENTALES – Procedencia; publicación; no podrán ser obligatorias antes de su promulgación / PUBLICACION DE LA ORDENANZA – Término / CONSEJO DE ESTADO - Carece de competencia para conocer en segunda instancia del acto de la Asamblea sobre elección para Inspector General de Obras Públicas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: RAFAEL ABELLO SALCEDO Bogotá, abril dos (2) de mil novecientos veinticuatro (1924)

Radicación número: Actor: BERNARDO POLANCO Demandado: ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Referencia: Sentencia sobre nulidad de la Ordenanza número 31 de 1922, expedida por la Asamblea del Departamento de Bolívar.

Vistos: Apelado en tiempo por el señor Fiscal del Distrito Judicial de Cartagena, y concedido el recurso, vino a esta Superioridad el fallo de fecha 19 de junio de 1922, pronunciado por el Tribunal Seccional de lo Contencioso Administrativo de aquella ciudad, en los juicios acumulados, intentados por el señor Bernardo Polanco, sobre la nulidad de la Ordenanza número 31 de 26 de abril de 1922, expedida por la Asamblea del Departamento de Bolívar, y el acto de la misma Asamblea por el cual esta corporación eligió Inspector de Obras Públicas Departamentales al señor Aníbal J. Badel.

Se anunció la llegada del expediente por el Consejero sustanciador el 18 de octubre de 1922; la audiencia se verificó el 27 de los citados mes y año; el 18 de

los mismos presentó el Fiscal del Consejo el resumen escrito al sustanciador, para sentencia, y el 20 del mismo noviembre este funcionario presentó el proyecto de fallo definitivo a la Sala, proyecto que, como se dice, fue elaborado por el Consejero sustanciador, que lo era el doctor Ramón Rosales, y que acoge el sustanciador actual con algunas modificaciones sustanciales. Es pues llegado el caso de decidir el negocio, y así se hace previos los fundamentos jurídicos siguientes: Las demandas acumuladas son como sigue: Yo Bernardo Polanco, mayor de edad, vecino de este Distrito, en mi carácter de ciudadano colombiano, y apoyado en el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, vengo a solicitar de esa corporación, muy respetuosamente, la nulidad de la Ordenanza número 31, expedida por la Asamblea Departamental en sus sesiones de este año, por cuanto ella es contraria a disposiciones terminantes de la ley en cuanto al contenido de su artículo 1º y también en su artículo 3º Asimismo pido que se declare sin valor ninguno la sanción de la referida Ordenanza, impartida por el Secretario de Gobierno encargado de la Gobernación. Fundo esta demanda en los siguientes hechos: 1° En que la Asamblea tiene enumeradas sus funciones de una manera restrictiva y ella no puede ejercer acto distinto de los determinados por la ley, ni hacer otros nombramientos que aquellos que expresamente le han sido atribuidos. 2° Que a las Asambleas les está prohibido intervenir en asuntos que no son de su incumbencia. 3° Que si bien es cierto que ella puede reservarse nombramientos de aquellos empleados que no son agentes del Gobernador, el cargo de Inspector de Obras

Públicas tiene el carácter de Agente del Gobierno Departamental. 4° Que los Secretarios del Gobernador no están autorizados para sancionar en su nombre ordenanzas ni ningún acto de ese género, lo cual corresponde hacer a los Gobernadores titulares, según el numeral 7.° del artículo 127 de la Ley 4° de 1913. 5° Que para ejercer las funciones de Gobernador se necesita el nombramiento hecho por el Poder Ejecutivo, la posesión y el juramento legal. 6.° Que la disposición del artículo 24 de la Ley 4ª citada, permite al Gobernador titular ausentarse de la capital del Departamento en el ejercicio de sus funciones y con permiso del Gobierno, dejando encargado para los asuntos urgentes a uno de sus Secretarios, pero de ello no se infiere que no habiendo en el Departamento Gobernador titular porque renunció y le fue aceptada la renuncia, puede encargarse el Secretario de Gobierno de todos los actos gubernamentales, porque no hay en el territorio del Departamento el individuo que tenga el cargo de Gobernador. Considero violadas las siguientes disposiciones de la Ley 4º: artículo 97, artículo 103, artículo 227, numeral 79, artículo 251, y artículo 59 de la Ley 84 de 1915. También acuso dicha Ordenanza en cuanto ella dispone, en su artículo 5°, que debe comenzar a regir desde su sanción, siendo así que de conformidad con el artículo 109 de la Ley 4° de 1915, las ordenanzas rigen en todo el territorio del Departamento treinta días después de su publicación, y en ningún caso antes de su promulgación. Acompaño a esta demanda copia de la Ordenanza demandada, y durante el

término probatorio haré uso de otros documentos. Como se trata de un acto que puede acarrear perjuicios notorios, pido su supensión por pronta providencia. Yo Bernardo Polanco, mayor de edad, vecino de este Distrito, en mi condición de ciudadano colombiano, vengo por medio de este escrito, apoyado en el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, a proponer demanda de nulidad contra el acto de la Asamblea Departamental de Bolívar, por el cual fue nombrado el señor Aníbal J. Badel Inspector de Obras Públicas Departamentales, acto que tuvo lugar en la sesión del día 28 de abril, como lo compruebo con la copia de] acta respectiva. El señor Badel es Diputado principal a la Asamblea durante el período de 1922 a 1923, y por tanto no puede recibir de la Asamblea nombramiento alguno hecho por esa misma entidad. Fundo esta demanda en los siguientes hechos: 1° Que el señor Aníbal J. Badel es Diputado a la Asamblea de Bolívar por la Circuncripción de Corozal, como lo comprueba el respectivo ejemplar de los Anales de dicha Asamblea, que acompaño debidamente autenticado. 2° Que ha sido nombrado Inspector de Obras Públicas del Departamento. 3° Que conforme al artículo 98 de la Ley 4° de 1913, es prohibido a las Asambleas Departamentales nombrar a ninguno de sus miembros para empleos remunerados cuya provisión corresponda. Teniendo, como tiene el señor Badel, el carácter de miembro de la Asamblea, aun

cuando no haya asistido a ella, por excusa, le comprenden las disposiciones dichas, y por ser contrario a ellas tal nombramiento, su nulidad es procedente. Acompaño copia del acta respectiva, donde consta el nombramiento, y pido la suspensión provisional del nombramiento como acto notoriamente perjudicial, puesto que nada menos está en pugna con las leyes terminantes. Compendiadamente los problemas planteados son: Primera cuestión: ¿La sanción dada por el Secretario de Gobierno encargado de la Gobernación a la Ordenanza acusada es válida? Corresponde primeramente el estudio de este punto porque de él dependen dos de las cuestiones materia del juicio. El Tribunal a quo resolvió en el fallo aludido que era nulo el acto de que se trata. La argumentación de la sentencia de primera instancia puede resumirse así: Que el Gobernador en ejercicio encargó del Despacho de la Gobernación al Secretario de Gobierno, no para los casos urgentes de que habla el artículo 124 del Código sobre Régimen Político y Municipal, encargo que implica el ejercicio, fuera de la capital del Departamento, de las funciones del Gobernador, y por ende, el desempeño del cargo de este funcionario o sea la coexistencia de un Gobernador ausente de la capital en ejercicio de sus funciones, y un Secretario encargado en la capital de los asuntos urgentes atribuidos al Gobernador, y lo que éste hizo fue encargar al Secretario para que lo reemplazara de un todo, atribución ésta que sólo correspende al Presidente de la República. El artículo 124 citado dice: La residencia habitual del Gobernador será la capital del Departamento, pero

puede ausentarse de ella en ejercicio de sus funciones, y con permiso o por orden del Gobierno, por razones de buen servicio público. Cuando se ausente dejará encargado del Despacho, para los asuntos urgentes, a uno de sus Secretarios. Este argumento de la sentencia de primera instancia es jurídico, en tesis general y ordinaria. Los Gobernadores no pueden encargar a uno de sus Secretarios para que los suceda en todas sus funciones, debido a la separación de facto en el ejercicio de su cargo. Pero los hechos en el caso presente varían la aplicación de la regla anterior. El Gobernador de Bolívar dictó el siguiente Decreto: DECRETA Artículo único. Encárgase de la Gobernación del Departamento de Bolívar al señor Secretario de Gobierno, señor doctor Fernando A. Gómez Pérez. Los actos correspondientes al ramo de Gobierno los autorizará el Subsecretario de dicha Secretaría. Dése cuenta al Excelentísimo señor Presidente de la República por conducto del señor Ministro de Gobierno. Comuniqúese y publíquese. Dado en Cartagena a 8 de abril de 1922.

G. Martínez A. , Por el Secretario de Gobierno, el Subsecretario, J. M. Lozano.

Este Decreto fue dictado el 8 de abril de 1922, y el 12 de abril del mismo año el primer Designado, encargado del Poder Ejecutivo, expidió el siguiente

DECRETO NUMERO 502 DE 1922

(ABRIL 22) por el cual se aprueba el marcado con el número 2196, dictado por la Gobernación del Departamento de Bolívar. El primer Designado, encargado del Poder Ejecutivo y en uso de sus facultades

legales, DECRETA Artículo único. Apruébase el Decreto número 2916, dictado por la Gobernación del Departamento de Bolívar, de fecha 8 de abril del presente año, por el cual se encarga del Despacho al Secretario de Gobierno, doctor Fernando A. Gómez Pérez, mientras se posesiona el titular nombrado. Comuniqúese y publíquese. Dado en Bogotá a 12 de abril de 1922. JORGE HOLGUIN , El Ministro de Gobierno, Víctor M. Salazar. Es pues indudable que el Decreto del Poder Ejecutivo purgó de toda irregularidad la providencia del señor Gobernador. Este Decreto es un verdadero nombramiento de Gobernador interino, porque se expidió para que se ejerciera mientras se posesiona, dice, el titular nombrado. Desde esta fecha el Secretario era Gobernador, porque el titular dejó de serlo desde entonces. Ahora bien: la sanción de la Ordenanza lleva fecha 28 de abril, esto es, diez y seis días después de expedido y promulgado el Decreto del Poder Ejecutivo que le daba el carácter de Gobernador interino, y por consiguiente mientras estuviera en ejercicio de sus funciones era el Jefe de la Administración Departamental, en pleno uso de todas sus atribuciones, entre las cuales está la de sancionar las ordenanzas expedidas por las respectivas Asambleas. Hay que desechar también la afirmación del actor y del Tribunal a quo, sobre que los Secretarios en los casos urgentes de que habla el artículo 124 del Código sobre Régimen Político y Municipal, no pueden sancionar ordenanzas, por ser este acto de exclusiva competencia del Gobernador, y hay que desechar tal

afirmación porque, como queda demostrado, la sanción de la Ordenanza la impartió, en ese caso, no un Secretario encargado por el Gobernador de los asuntos urgentes, sino un Gobernador interino nombrado por el Poder Ejecutivo. La sentencia de primera instancia dice refiriéndose a la falta de posesión del Gobernador encargado, punto que también fue planteado en la demanda: Ahora bien: un acto previo y cardinal para el desempeño de todo cargo público, es el nombramiento por la autoridad competente, y también la posesión. Ningún funcionario puede entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y las leyes, y eso es lo que se llama tomar posesión del empleo. (Artículo 251 de la Ley 4° de 1913). Consta de autos que ni el señor Martínez Aycardi ejerció la Gobernación fuera de la capital para que su Secretario de Gobierno se encargara de los asuntos urgentes, ni éste había sido nombrado y juramentado en forma legal, luego si esto es así, es así como el doctor Gómez Pérez no tenía el carácter de Gobernador, no podía sancionar la Ordenanza número 31 de 1922. Sobre el mismo particular dice el señor Fiscal: Según el artículo 257 de la Ley 4º de 1913, los Gobernadores de los Departamentos se posesionan ante las respectivas Asambleas, y en su defecto ante el respectivo Tribunal Superior residente en el lugar; y el actor acreditó que el doctor Fernando A. Gómez Pérez no se había posesionado ante el Tribunal Superior de Cartagena al encargarse de la Gobernación de Bolívar en su carácter

de Secretario de Gobierno, pero no presentó el comprobante de que no se hubiera posesionado ante la Asamblea que estaba reunida cuando se aprobó por el Gobierno el decreto gubernamental en cuestión, o sea en el mes de abril último, durante el cual expidió las Ordenanzas números 13 a 47, entidad a quien en primer término correspondía dar la posesión que se echa de menos. A este argumento, jurídico como lo aprecia el Consejo, debe agregarse que según el artículo 252 del Código sobre Régimen Político y Municipal, aparte segundo, la falta de posesión de un empleado público no anula los actos de éste. Así pues, sentado que el Secretario era Gobernador encargado o interino, bien pudo sancionar la Ordenanza sin la formalidad de la posesión. La segunda cuestión es la siguiente: ¿Pudo la Asamblea, en la Ordenanza acusada, reservarse el nombramiento de Inspector de Obras Públicas Departamentales? El actor acusa este renglón fundándose en que siendo este empleado un agente del Gobernador, sólo a este funcionario corresponde nombrarlo. (Artículo 59 del Acto legislativo número 3 de 1910, inciso 29, y artículo 127 del (Código sobre Régimen Político y Municipal, ordinal 2º El Tribunal a quo se abstuvo de anular los artículos 1° y 2°, inciso 2°, y 3° de la Ordenanza acusada, como lógica consecuencia de haber anulado el acto de la mencionada Ordenanza. Estriba la dificultad en saber cuándo un empleado es agente del Gobernador.

La ley no ha definido, esto es, no ha establecido el alcance de esta voz, con distintas palabras, lo que es agente del Gobernador; pero sí ha dicho de manera expresa cuáles son sus agentes. Así vemos que el artículo 65 del Acto legislativo número 3 de 1910 dice: En todo Municipio habrá un Alcalde que ejercerá las funciones de agente del Gobernador y que será el Jefe de la Administración Municipal. Que el artículo 132 del Código sobre Régimen Político y Municipal, dice: Cada Provincia será regida por un Prefecto de libre nombramiento y remoción del Gobernador, de quien es agente inmediato. Y que el artículo 183 de la misma obra dice: El Alcalde es Jefe de la Administración Pública del Municipio, ejecutor de los acuerdos del Concejo y agente inmediato del Prefecto. El Alcalde es, además, Jefe superior de Policía en el territorio de su jurisdicción. De manera que para establecer la calidad de agente del Gobernador que tenga un empleado, es necesario atender a la naturaleza de las funciones que le hayan sido adscritas. Es muy frecuente el caso de que la denominación dada a un empleado no corresponda a las funciones que el empleado deba ejercer, y de allí que surjan tantas y tan encontradas opiniones respecto de la facultad legal que tengan las Asambleas para proveer los empleos creados por ordenanzas. También suele ocurrir que en un mismo empleo se involucren funciones que por la ley corresponden al Gobernador, con las que las Asambleas pueden declarar, confusión que la mayor parte de las veces se debe a la similitud que hay entre

unas y otras. Solamente manteniendo con firmeza un criterio estrictamente legalista se puede llegar a hacer la conveniente diferenciación en estas materias, y para esto cualquiera que sea el punto de vista académico o político que se tenga para juzgar las instituciones que nos rigen, es necesario, para fallar, tomarlas tal cual ellas son en esencia. La legislación del país tiene como uno de sus fundamentos básicos el principio de la unidad en lo político La Nación colombiana se constituyó en forma de República unitaria (artículo 1° de la Constitución Nacional), y si en lo administrativo el principio unitario no fue rigurosamente implantado en la Constitución de 1886, tampoco se estableció en ella una verdadera descentralización administrativa. Sólo a partir de 1910 el constituyente adoptó fórmulas un poco más acordes con el sistema de descentralización de la administración de los Departamentos, pero esta reforma está muy lejos de haber realizado la autonomía administrativa de las secciones; por el contrario, el constituyente quiso mantener a las secciones bajo un régimen que pudiéramos llamar de semiautonomía, colocando a la cabeza de la Administración Pública a un agente del Poder Ejecutivo denominado Gobernador, al cual le ha dado la facultad de nombrar y remover a los empleados departamentales en general, con excepción de aquellos que por no ser considerados como sus agentes, pueden ser nombrados por las Asambleas. Dentro del régimen de semiautonomía, la Constitución o la ley han señalado en su caso las facultades concedidas a las Asambleas para la administración de los asuntos seccionales. En lo que hace a fiscalización, por ejemplo, el ordinal 39 del

Acto legislativo número 3 de 1910 faculta a las Asambleas para organizar las Contadurías o Tribunales de Cuentas de los Departamentos y a nombrar los Contadores o Magistrados correspondientes, y por el ordinal 99 del artículo 97 de la Ley sobre Régimen Político y Municipal se les autorizó para la fiscalización de las, rentas y gastos de los Distritos, de acuerdo con la Constitución y las leyes. Es obvio concluir que la acción fiscalizadora de las Asambleas debe ejercerse dentro de la órbita que le señalan estas disposiciones, y no debe confundirse esta atribución con la inspección de las obras públicas y vigilancia de la conducta de los empleados públicos, que por el ordinal 17 del artículo 127 del Código sobre Régimen Político y Municipal, le están asignadas expresamente a los Gobernadores. De manera que cuandoquiera que la Asamblea crea un empleo y le asigna funciones de las que corresponden al Gobernador, tal empleado, si no se le considera como agente de éste, no puede subsistir sin plantear una grave anomalía, como es la de existir en cada caso particular dos Gobernadores en una misma sección administrativa, irregularidad ésta que además de ser abiertamente contraria a los textos precisos de la Constitución y de la ley, y por tanto al espíritu de la organización político administrativa fundamental, va contra elementales principios de derecho administrativo y conduciría al caos, con evidente perjuicio de los intereses sociales. Dentro de estas ideas es el caso de analizar si las atribuciones dadas por la Ordenanza acusada al Inspector de Obras Públicas, son de la misma naturaleza

que las que sobre el particular tiene el Gobernador y por tanto usurpan la acción de este funcionario. El citado ordinal 17 del artículo 123 del Código sobre Régimen Político y Municipal atribuye al Gobernador la inspección de las obras públicas que se emprendan por el Gobierno o por la Municipalidad, y el inciso 28 del artículo y de las obras citadas, le atribuye también inspeccionar las obras públicas e informar frecuentemente al Gobierno sobre su estado y la manera como se ejecuten; y la Ordenanza acusada confiere a un empleado de su nombramiento la atribución de inspeccionar directa, detenida y minuciosamente todas las obras departamentales, municipales o nacionales que reciban auxilio del Departamento; dar cuenta exacta a la Asamblea de lo siguiente: fecha en que se comenzaron cada una de las obras; estado en que se encuentran; cantidad de dinero que se ha invertido en ellas; auxilios que para ellas ha votado la Asamblea, si los ha habido; forma o modo como se lleven las cuentas y se inviertan los dineros; importancia de la región que se va a beneficiar; cálculo del tiempo y del dinero que se invertirán en su terminación; qué conveniencia o inconveninecia de su adelanto o suspensión. Salta a vista de ojos que una y otras atribuciones son absolutamente de la misma naturaleza, y por tanto se trata de un empleado que es un agente o auxiliar del Gobernador.

Ahora bien: en lo que hace a la atribución conferida por la Asamblea para inspeccionar la forma o modo como se lleven las cuentas y se inviertan los dineros, es ésta una de las facultades que las Asambleas pueden ejercer

constitucionalmente y que ejercen por medio de los Tribunales de Cuentas. La Asamblea podía, pues, obtener un resultado práctico a ese respecto solicitando la respectiva información del Tribunal de Cuentas, sin necesidad de involucrar esta atribución con las otras que corresponden al Gobernador. En lo relacionado con la elección hecha por la Asamblea de Bolívar en la persona del señor Aníbal J. Badel, y la sentencia proferida por el Tribunal Seccional de Cartagena, en cuanto a dicha elección se refiere, no puede ser revisada por el Consejo de Estado por versar saber un asunto del cual conocen privativamente y en una sola instancia los Tribunales Seccionales de lo Contencioso Administrativo. (Artículo 189," inciso 1°, Ley 85 de 1916). Otra cuestión que debe resolverse es si se puede disponer en una ordenanza que ésta rija desde su sanción, como lo hace la Ordenanza acusada en su artículo 5º El artículo 109 de la Ley 4ª de 1913 dice: Las ordenanzas rigen en todo el territorio del Departamento treinta días después de su publicación en periódico oficial. Sin embargo, las Asambleas pueden reglamentar este punto como a bien lo tengan; pero en todo caso ninguna ordenanza podrá ser obligatoria antes de su promulgación. Como la promulgación es la publicación de la ordenanza en el respectivo periódico, y la sanción es el acto en virtud del cual el Gobernador dispone que se ejecute el proyecto que le envía la Asamblea, con el cual reviste a éste del carácter de ordenanza (artículo 105, obra citada), acto entre los cuales tiene que

existir algún intervalo. Es pues desde la publicación de la ordenanza, o sea desde que comienza el último de esos dos términos, que cuando menos puede comenzar a regir la ordenanza. Habiendo dispuesto otra cosa el artículo 59 acusado, es contrario a la disposición legal citada. De esta opinión es el señor Agente del Ministerio Público. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dispone: 1° No es nulo el acto del Secretario encargado de la Gobernación de Bolívar, en cuya virtud sancionó la Ordenanza número 31 de 1922 acusada. 2° Son nulos los artículos 1°, 3° y 5° de la Ordenanza citada; y 3° Carece el Consejo de Estado de competencia para conocer en segunda instancia del acto de la Asamblea sobre elección del señor Aníbal Badel para Inspector General de Obras Públicas. Queda así reformada la sentencia apelada. Copíese, publíquese, comuniqúese al señor Gobernador del Departamento de Bolívar, devuélvase el expediente y notifíquese.

SIXTO A. ZERDA, RAFAEL ABELLO SALCEDO, J. M, GARCIA HERNANDEZ,

ALBERTO MANZANARES FM SECRETARIO