CE-SCA-663-1982-08-10

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS / ADJUDICACION La decisión sobre adjudicación de un contrato no es propiamente discrecional sino reglada.

COMUNICACION DE LA ADJUDICACION - ¿A quien se hace?

PRECALIFICACION DE LOS LICITANTES - Finalidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: Bogotá,D. E., diez (10) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: SOCIEDAD MORA Y MORA & CIA. LTDA

Demandado: Referencia: Expediente No. 3043.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la firma Mora, Mora & Cía. Ltda. contra la sentencia de julio 9 de 1980 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Mediante ese proveído al a-quo declaró no probada la objeción por error grave propuesta contra el dictamen pericial y su adición de noviembre 17 de 1978 y enero 30 de 1979, en su orden, y denegó las súplicas de la demanda, que consistieron, en síntesis, en la petición de nulidad del acto administrativo por el cual la Junta Directiva de la Empresa Energía Eléctrica de Bogotá adjudicó la licitación M-03 ala firma Conciviles, para la ejecución de las obras del proyecto Mesitas (explanación para las tuberías de cargue y casas de máquinas, anclajes y obras complementarias); y como restablecimiento consecuencial la indemnización de los perjuicios que se le causaron por la no adjudicación del contrato, habiendo sido el mejor postor.

Cumplido el trámite en esta segunda instancia se entra a decidir. Para ello, se considera: La señora fiscal colaboradora en su vista de octubre 14 de año pasado estima que se debe confirmar la decisión del Tribunal por estar ajustada a derecho y a la realidad procesal. De ese concepto se destaca el siguiente aparte: "A través del análisis cuidadoso del expediente, esta Fiscalía encuentra que comparte en su integridad el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo que ahora es materia de apelación. En efecto, de todo el acervo probatorio se puede colegir sin necesidad de argumentaciones nuevas, que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá. Establecimiento público adscrito al Distrito Especial de Bogotá, con personería jurídica y autonomía administrativa, al adjudicar a la firma Construcciones Civiles y Cia. Ltda. la licitación M-03, Quinto Programa de Explanación y Concretos Proyecto Mesitas, para las explanaciones tuberías de carga y las casas de máquinas, construcción de anclajes y obras complementarias, obró conforme a derecho y sujetándose a las formas que regulan la materia sobre contratación administrativa. "Ninguna de las argumentaciones esgrimidas por la parte actora para demostrar que la adjudicación que hizo la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, estaba viciada de nulidad, pudo prosperar, como en forma acertada lo analiza el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. "Vale la pena agregar únicamente, que el hecho de que la firma actora Mora y Mora, hubiera sido precalificada y hubiera presentado la propuesta con un precio inferior, no le daba derecho a la posterior adjudicación del contrato, máxime si se

tiene en cuenta que los miembros de la Junta Directiva, incluso quien no dio su voto favorable a la adjudicación hecha por sus compañeros, el Doctor Pulido, reconoce que, aunque él personalmente recomendó la adjudicación a la firma Mora & Mora la Junta sí tuvo en cuenta, además del precio, la experiencia y la capacidad operativa de las firmas licitantes. A su vez el Doctor Carlos Ospina Delgado, también miembro de la Junta de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, afirma que la Sociedad Conciviles superaba a la firma Mora & Mora en cuanto a experiencia y capacidad financiera. "La circunstancia de haber sido la firma demandante precalificada, no obliga a la administración a contratar con ella, pues dentro de las firmas precalificadas seguían existiendo diferencias relativas a la experiencia, capacidad económica, etc. que debían ser consideradas por la administración para la escogencia final. El representante de la sociedad actora insiste en afirmar, que la preselección o precalificación iguala a todas las firmas allí comprendidas, que el único elemento que debía tenerse en cuenta era el valor de la propuesta. Lo anterior no se ajusta a la realidad, pues lo que indica la preselección es que las sociedades allí incluidas reúnen los requisitos mínimos para poder contratar pero indudablemente, dentro de ellas habrá una que a juicio de la administración es la mejor y para ello debe tener en cuenta y en su conjunto, la mayor experiencia en la materia objeto del contrato, como ocurrió en este caso. La conveniencia y capacidades de todo orden de la firma adjudicatoria, factores estos que son diferentes al precio de la propuesta. "Así pues no puede afirmarse, que existió vicio alguno en la determinación tomada

por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá. "Estas breves consideraciones son suficientes para solicitar a la Honorable Sala confirme la sentencia apelada. La Sala compara esta apreciación, la que coincide con el Tribunal de primera instancia el que hizo un concienzudo análisis del asunto, no solo por sus aspectos probatorios y fácticos sino también por los jurídicos. En estos se destacan: la legitimación de las partes; la naturaleza de la acción incoada; las observaciones sobre los hechos y su prueba; y los fundamentos legales del proceso. En ese orden de ideas, el Tribunal sentó las siguientes premisas: a) Que el artículo 25 de la Ley 150 de 1976, vigente al tiempo de la licitación (reproducido por el Código Fiscal Municipal o acuerdo 9 de ese año) establece que la adjudicación deberá hacerse al licitante cuya oferta "se estime más favorable" "y esté ajustada al pliego de condiciones"; y para el efecto deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores: "El precio, el plazo y la calidad y seriedad y cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes" y las condiciones de la licitación recalcan que "la empresa no estará obligada a aceptar la propuesta de precios más bajos y asimismo se reserva el derecho de rechazar cualquiera o todas las propuestas, sin que ello implique responsabilidad de ninguna naturaleza por este hecho" (anexo No. 1: 1-03 02, a folios 64 libro anexo). Que la demandante estima que lo "más favorable" de la oferta corresponde al "precio más bajo" de la misma; olvidando que este factor no era ni podía ser el

único ya que los demás (experiencia, capacidad financiera y otros) jugaron en forma decisiva y favorable para los intereses de la empresa. Que el proceso de licitación se ajustó en un todo a las normas legales vigentes no sólo las de carácter seccional sino nacional. No configurándose así la infracción de los artículos 267, 239, 261, 264, 266 del Código Fiscal Municipal ni el desconocimiento de los artículos 860 del Código de Comercio, ya que la licitación pública se rigió por el Decreto 150 de 1976 (artículo 199 de la Constitución Nacional), (Decreto 3133 de 1968 y Acuerdo 9 de 1975); 1495,1602 y 1603 del Código de Comercio, porque no se impugna al contrato celebrado con Conciviles sino el acto administrativo de adjudicación, por persona legitimada para el efecto, como participe en la licitación. Que la adjudicación se hizo con el quorum legal, ya que la junta tenía cinco miembros y las decisiones podían tomarse por tres (Decreto 1128 de 1951, articulo 11). Que según el pliego de cargos y el artículo 266 del Acuerdo 9 de 1976, la empresa no tenía que notificar el resultado de la licitación sino al vencedero; fuera de que ninguna norma legal imponía esa formalidad con relación a los vencidos. Las premisas que se dejan expuestas corresponden a la realidad procesal. Efectivamente el artículo 267 del Código Fiscal Municipal o Acuerdo 9 de 1976 (a folio 120 y siguientes) reproduce textualmente los criterios que para la adjudicación de licitaciones impuso el decreto 150 de 1976, en su artículo 25. Y

allí se recalca que el criterio no podrá ser único y menos el del precio, porque para el efecto jugarán factores como el plazo, la calidad, la capacidad económica, el cumplimiento en contratos anteriores, la experiencia y la solvencia moral y profesional de los proponentes. La selección de las distintas firmas no pudo ser más seria y meditada. La Junta Directiva de las Empresas procedió a hacer la adjudicación a favor de Construcciones Civiles Ltda., por su experiencia en obras similares, por su capacidad financiera, y por considerar que daba mayores cuantías para la ejecución de la obra, en comparación con las dos firmas restantes (Mora & Mora y Prelead) cuyos precios no tienen grandes diferencias porcentuales entre sí" (a folio 89). En el mismo pliego de condiciones se recalcó que la Empresa no quedaba obligada a adjudicar según el precio más bajo (condiciones de la licitación y del contrato, volumen I de IV, 1-03-02); de allí que el demandante tenía suficiente conocimiento sobre este extremo y no podía llamarse a engaño. En el mismo hecho d) del libelo la parte acepta los criterios que debían seguirse para la adjudicación. El acto de adjudicación (ver acta de julio 6 de 1977 aprobada el 27 siguiente) aparece debidamente motivado. Esto imponía al actor la carga de demostrar que las razones para adjudicar a Conciviles no correspondía a la realidad; vbgr. que carecía de experiencia en obras similares o que había fracasado en ellas; que su capacidad financiera no le permitía ejecutar un contrato de esa magnitud; y que no

daba mayores garantías para la correcta y adecuada ejecución de las obras. Pero no trató la actora de demostrar que los motivos aducidos no correspondían a la realidad, lo que impone, por este aspecto, el mantenimiento del acto impugnado. La decisión sobre adjudicación de un contrato no es propiamente discrecional — como lo ha dicho esta misma Sala— sino reglada ya que tanto los factores objetivos como los personales o subjetivos que deben pesar razonablemente en toda selección tendrán que estar fundados en elementos de convicción que obren en el expediente. Juegan así en cada adjudicación además de ciertos factores reales, vbgr. la concordancia o no entre la propuesta y el pliego de condiciones en torno al precio y el plazo, otros no menos importantes que dicen relación con la persona misma del licitante; su experiencia profesional y su seriedad, sus antecedentes en la ejecución de otros contratos similares, su capacidad operativa, el buen nombre profesional y comercial de la firma, la seriedad e idoneidad de sus colaboradores, socios o participes etc. Tampoco se observa por parte alguna que el proceso de licitación desconoció normas de carácter seccional y nacional. En primer término basta leer los artículos 239, 261, 264, 267, incisos lo. y 3o. y 718 del Código Fiscal el Acuerdo 9 de 1976 (a folios 120 del CP.) para concluir que no existió violación alguna. Todos y cada uno de los pasos ordenados en las normas en cuestión fueron acatados en su integridad. Para la adjudicación del contrato se siguieron las normas del acuerdo y las nacionales aplicables. Se hizo la invitación a los posibles interesados y se

escogió la que a juicio de la administración ofrecía mejores condiciones (artículo 267). Se elaboró un pliego en el que se contienen en forma expresa y completa las condiciones generales del contrato impuestas en el artículo 264. Se expusieron claramente los criterios para la adjudicación y se insistió en que se haría a la firma "cuya oferta se estime más favorable". Se recalcó que el factor precio no sería el único y que esta operaría solo en igualdad de condiciones. Y además, se entendía que esas normas se consideraban incorporadas en el contrato que llegara a celebrarse. No se observa violación del artículo 860 del Código de Comercio ya que, según la administración, la adjudicación se hizo al mejor postor y para su escogencia la guía tenía que ser el código fiscal, el que respetó en su integridad. Leídos detenidamente los artículos 1495, 1602 y 1603 del C. C. no se entiende en qué sentido fueron violados. Como tampoco se ve la infracción de los artículos 16 y 20 de la Carta. Consideró la Empresa que esa protección la merecía Conciviles y actuó de conformidad. El hecho de participar en una licitación crea una expectativa pero no un derecho adquirido. Si así fuera, todos los vencidos podrían alegar la violación del artículo 30 de la Constitución Nacional. Y las garantías del debido proceso se respetaron. Una sola firma podía ser elegida y las reglas del juego se cumplieron a cabalidad. La adjudicación fue hecha por la Junta con el quorum indicado para el efecto el que no era de cinco, porque el artículo 7o. del acuerdo 18 de 1959 que se cita

como infringido sólo otorga una autorización a los señores Alcalde y Personero para que convengan con los bancos fideicomisarios la modificación de la cláusula decimaprimera del encargo fiduciario "en el sentido de que el quorum para las reuniones de la Junta Directiva se forme con la asistencia de cinco de sus miembros y de que sus decisiones se adopten por cinco votos, cuando menos "y esta modificación, a la fecha del acto de adjudicación no se había logrado. Los acuerdos 129 de 1959 y 34 de 1967 contemplan igual limitación. La modificación se logró, finalmente, mediante el acuerdo 30 de 1969 en el que se dispuso junta de 7 miembros con un quorum decisorio de cuatro miembros, número que fue el que intervino en la sesión de adjudicación. En cuanto al hecho de no haberse notificado el acto de adjudicación a los licitantes vencidos, cabe observar que el parágrafo del artículo 268 del Código Fiscal del Distrito Especial ordena sólo la comunicación escrita al proponente favorecido y esta se cumplió oportunamente. Aunque la Sala estima que igualmente la decisión debe ser comunicada a los vencidos, porque estos tendrán derecho a la devolución del depósito o de la garantía de seriedad de la oferta, esa omisión constituye una informalidad carente de entidad suficiente para producir la nulidad del proceso de selección, ya que no desconoce la garantía del debido proceso, entre otras razones porque contra la resolución que tal adjudicación hace no procede recurso alguno por la vía gubernativa (artículo 268 del Código Fiscal Distrital en armonía con el artículo 26 del Decreto 150 de 1976.

La Sala, para terminar, se refiere a la decisión del a-quo que denegó la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial practicado en primera instancia. Para el Tribunal, la objeción no prospera, porque: El dictamen y su ampliación están debidamente fundamentados; y las objeciones no fueron evidenciadas, ya que no se configuraron los factores constitutivos del alegado error, y se redujeron, en el fondo, a una critica jurídica de las opiniones de los peritos. Además, anota la Sala adicionalmente: El hecho de que varias firmas, entre ellas la demandante, hubieren sido precalifica-das no significa que, por ese solo motivo, quedaron en igualdad de condiciones y que se imponía entonces la adjudicación para la que ofrecía un mejor precio, porque esa igualdad referida en el artículo 267 del Código Fiscal no surge de la precalificación, sino de la evaluación definitiva. La precalificación no hizo sino circunscribir la adjudicación al grupo selecto tomado entre los licitantes. Como su nombre lo indica esa preselección no fue más que un paso previo o tamiz inicial que cumplió el doble fin de desechar a unos participantes y de escoger a otros de mejores condiciones (no de idénticas) para elegir dentro de estos al triunfador. esa es la finalidad de toda precalificación, la que, como es obvio, no tiene la virtualidad de convertir en iguales las propuestas de los escogidos, ya que no tiene el poder de modificarlas, sino que solo les da a los precalificados, la opción para entrar en la calificación definitiva. para hacer esta, lo que implica la definición sobre la propuesta más conveniente,

la administración tiene que tener en cuenta no solo el objeto en sí de la obra y las respectivas propuestas, sin también los antecedentes que se analizaron en la precalificación. Si así no hubiere ocurrido en el caso concreto, se habría dado un ilegal recorte en la competencia del órgano adjudicante; ya que el precalificador no impone quien debe ser el elegido sino entre quiénes pueden hacerse la elección; ni tampoco puede siquiera hacer la calificación de que entre dos o más licitantes se dan idénticas condiciones. Esta precisión es un paso posterior y pertenece a la motivación misma del acto de adjudicación. La Sala comparte, igualmente, la apreciación del a-quo en el sentido de que más que relievar un error grave lo que hizo el actor fue una crítica desde el punto de vista probatorio al dictamen. Crítica que muestra un enfoque diferente y una forma particular en su evacuación, más no un error y menos con el carácter de grave. Por lo expuesto, y de acuerdo con la señora agente del Ministerio Público el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de julio 9 de 1980 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 29 de julio de 1982. Cópiese, notifíquese y devuélvase.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO, JORGE DANGOND FLORES, EDUARDO

SUESCUN MONROY, JORGE VALENCIA ARANGO.

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO