CE-SCA-76-1-1974-10-12

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Tiene fuerza de cosa juzgada / COSA JUZGADA - Elementos / COSA JUZGADA IMPLICITASentencia de inexequibilidad / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDADCosa juzgada implícita / COSA JUZGADA EXPLICITA – Sentencia de inexequibilidad / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDADCosa juzgada explícita / COSA JUZGADA – Causal de nulidad / COSA JUZGADA – Excepción de fondo / COSA JUZGADA – Mecanismos de tutela / SENTENCIA DE

INEXEQUIBILIDAD – Efectos / REPRODUCCION DE DISPOSICIÓN

DECLARADA INEXEQUIBLE – Efectos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: CARLOS GALINDO PINILLA Bogotá, D.E, veintiocho (28) de octubre (10) de mil novecientos setenta y cuatro (1974)

Radicación número:

Actor: OSWALDO RENGIFO

Demandado: Ref.: 2089 Decretos del Gobierno Sesión del día 23 de octubre de 1974

El doctor Oswaldo Rengifo, abogado titulado ejercita en su propio nombre la acción contencioso administrativa para demandar la nulidad del Artículo 1o del Decreto 054 de 1974, expedido por el Gobierno en virtud de las atribuciones que le confiere el Artículo 120 numeral 19 de la Constitución Nacional, según se expresa en los considerandos. El actor fundamenta su petición en dos cargos:

Primero: Violación de los Artículos 12 y 120 ordinal 19 de la Constitución Nacional porque el Artículo 1o. acusado contiene regulaciones atinentes a la capacidad civil délas personas, en cuanto condiciona a la aprobación del Gobierno, la validez de los actos o contratos que celebren las instituciones de utilidad común, por un valor que exceda de $5.000.00. Sostiene el demandante, que la expedición de una norma de tal naturaleza le compete privativamente al Congreso, según lo preceptuado por el Artículo 12 de la Constitución. En abono de su argumentación cita y transcribe los fundamentos sobre los cuales la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la jurisdicción constitucional, decretó la inexequibilidad de una disposición esencialmente idéntica a la que hoy es objeto de su pretensión de nulidad (Sentencia de agosto 10 de 1937).

Segundo: El acto acusado es violatorio del Artículo 99 del C.C.A. porque el contenido esencial de aquél, coincide con el del Artículo 3o. del Decreto 685 de 1934 declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, por medio de la sentencia antes indicada.

En el escrito de demanda se pidió además la suspensión provisional del prenombrado Artículo lo., solicitud que la Sala Unitaria negó porque la pretendida ilegalidad no podía ser manifiesta, toda vez que el problema planteado implicaba un complejo y detenido estudio del alcance de la atribución presidencial contenida en el Artículo 120-19, en función del sistema de las competencias asignadas por las demás disposiciones de la Carta a las Ramas legislativa y ejecutiva del poder público. La decisión correspondiente no fue

impugnada. EL ALEGATO DE CONCLUSIÓN Lo inicia el actor con un prolijo y erudito examen de los principios esenciales de los regímenes democráticos modernos, como el derecho de "resistencia a la opresión y las garantías para prevenir el ejercicio omnímodo del poder, mediante la distribución equitativa de competencias y la implantación de controles recíprocos, la institución del derecho o facultad ciudadana de impugnar los actos lesivos del orden jurídico, el establecimiento de jurisdicciones específicas sobre la actividad administrativa, etc, etc. Al referirse a la sentencia de la Corte proferida en 1937 y al relacionarla con la de 1974 (ésta última no mencionada en la demanda, pero aducida por la Sala Unitaria para ponderar la improcedencia de la suspensión provisional), sostiene que las razones de uno y otro fallo son diversas, pues en el primero la decisión se sustenta en un exceso del Gobierno al ejercer sus atribuciones, al paso que en el segundo se funda en la competencia privativa del Presidente de la República para reglamentar el numeral 19 Artículo 120. Por último, el actor reitera y amplía el concepto de violación aducido en la demanda, siguiendo muy de cerca el razonamiento contenido en la sentencia de inexequibilidad de 1937. EL CONCEPTO FISCAL Después de transcribir los apartes del auto denegatorio de la suspensión provisional, concluye así el Señor Agente del Ministerio Público: "Lo expuesto en el referido auto es tan claro que, en concepto de esta Fiscalía no existe otra alternativa que la de negar la nulidad demandada". Tramitado el proceso en legal forma, sin que se advierta ninguna causal de

nulidad que lo invalide, se procede a la decisión definitiva, previas las siguientes

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La sentencia de inexequibilidad de 1937

La Corte Suprema de Justicia, mediante providencia definitiva, pronunciada el 10 de agosto de 1937 declaró inexequibles varias de las disposiciones del Decreto 685 de 1934 dictado por el Gobierno para reglamentar el derecho de inspección y vigilancia que le confiere el numeral 21 del Artículo 120 (hoy 12019) de la Constitución Nacional. Uno de los Artículos inexequibles, según la decisión de la Corte, fue el tercero de tal Decreto, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 3o. El derecho de Inspección y vigilancia consiste en la facultad de examinar libros, cuentas y demás documentos de las Instituciones y aprobar o improbar los actos o contratos de valor mayor de dos mil pesos que celebren sus representantes sobre la aplicación de rentas, inversión de capitales o destinación de bienes, para que tales actos o contratos se acomoden al fin perseguido por la Institución, según sus estatutos. En consecuencia este requisito será necesario para la validez de los referidos actos o contratos". Se lo declara inexequible "en cuanto da al Ministerio de Gobierno el derecho de aprobar o improbar los actos o contratos de valor mayor de $2.000 que celebren los representantes de las instituciones (de utilidad común) y establece este requisito como necesario para la validez de los referidos actos o contratos". Agrega la Corte que el Gobierno al expedir el Decreto 685 de 1934 no hizo uso de la potestad reglamentaria de que trata el

ordinal 3o. del Artículo 120 C.N., sino del derecho consagrado en el numeral 21 del mismo texto (hoy numeral 19), para cuyo ejercicio dictó las normas que juzgó convenientes y, expresa, que el Gobierno tenía facultad para dictar el reglamento necesario para tal fin, pero que este atributo, de Índole administrativa no le confiere la potestad de reformar las Leyes preexistentes que es una .función privativa del Congreso (Artículo 76 de la Codificación vigente); a éste le compete regular lo relativo a la capacidad civil de las personas, por manera que el Gobierno no puede dictar normas sobre dicha materia, así sea que ejerza la atribución prevista en el Artículo 120-21 (hoy 120-19). Concluye la Corte que la limitación de la capacidad civil de las personas como la contemplada en el Artículo 3o. del Decreto sólo puede ser materia de reglamentación legal y que, por consiguiente, el referido Artículo es inconstitucional. II La sentencia de inexequibilidad de 1973 Según lo expresó la Sala Unitaria en el auto denegatorio de la suspensión provisional, la sentencia de inexequibilidad de 1937 determinó la expedición de la Ley 93 de 1938, cuyas disposiciones son, en buena parte, la reiteración de los preceptos del Decreto 685 de 1934. Tal el caso del inciso 1o del Artículo 1o de la Ley, en relación con el 3o. del Decreto, cuyo texto es del siguiente tenor: "Artículo 1o. El derecho de inspección y vigilancia sobre Instituciones de Utilidad Común que el ordinal 19 del Artículo 115 de la Constitución Nacional

confiere al Presidente de la República, consiste en la facultad de examinar libros, cuentas y demás documentos de las instituciones y aprobar improbar los actos o contratos de valor mayor de 500.00 que celebre sus representantes sobre la aplicación de rentas, inversión de capitales o destinación de bienes para que tales actos o contratos se acomoden al fin perseguido por la institución según sus estatutos. En consecuencia, este requisito será necesario para la validez de los referidos actos o contratos” La simple confrontación del primer inciso del Artículo transcrito y el 3o. del Decreto 685 de 1934 permite verificar la identidad fundamental de los dos textos, con la salvedad relativa a la cuantía de los actos o contratos que deben someterse a la aprobación del Gobierno. Como en la sentencia de 1937, la Corte determinó que regulaciones sobre la capacidad civil de las personas, de la índole de la contenida en el Artículo 3o. del Decreto 685 de 1934, eran de la competencia privativa del Congreso, éste procedió a dictar la norma, para adecuar el régimen jurídico respectivo a la decisión pronunciada por el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional. El año pasado fue demandada ante la Corte la inexequibilidad de la Ley 93 de 1938 y el 14 de diciembre de 1973 la Corte pronunció su fallo, en el cual se acoge fundamentalmente el 'salvamento de voto de algunos magistrados en relación con la sentencia de 1937. Se admite en esta sentencia que la Constitución consagra una cláusula general de competencia en cabeza del Congreso, pero se afirma que, la misma Carta "al propio tiempo reserva

restrictivamente al constituyente y a otras autoridades, en circunstancias específicas fuera del círculo legislativo, el conocimiento y resolución de algunos negocios públicos". Agrega que una de tales reservas es la prevista en el Artículo 120-19, por la cual se le confiere una atribución que "no está sometida á presupuestos, ni condiciones previas. Es un deber que al Gobierno incumbe, de manera independiente y bajo su responsabilidad en la cual incurre si omite desempeñarla". Expresa que si se confía una tarea, es forzoso conceder su titular, facultades suficientes para llevarla a término y ante esa necesidad, que no se subordina a la ejecución de una Ley, el Presidente ha de poner los medios adecuados para satisfacerla, dentro de los términos del ordinal 19; cita a continuación la sentencia que contiene la doctrina de las "facultades implícitas de la Constitución fallo de 13 de noviembre de 1928). Afirma, por último, que los Artículos lo., 2o., 3o. y su concordante el 21, 4o., 10, 11 en su inciso lo., 14, 16, 17, 21 y 22 en cuanto determinan, por una parte, qué entidades están sometidas a la inspección y vigilancia prevista en el Artículo 120-19 y, por la otra, "la manera de ejercitar ésta y los requisitos que se exigen para garantizar la inversión de -sus rentas, materias todas reservadas a la regulación autónoma del ejecutivo, sin que la Ley goce de potestad para reglamentarlas" son inconstitucionales y por lo tanto declara su inexequibilidad.

III. LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD Y LA INSTITUCIÓN DE LA

"COSA JUZGADA" En el derecho colombiano es incuestionable que la decisión sobre inexequibilidad produce el efecto de "cosa juzgada" porque se trata de un pronunciamiento de índole jurisdiccional que resuelve en el fondo una pretensión (de derecho público), a través de un proceso vale decir, de una verdadera sentencia. Nuestra Constitución denomina la función como "jurisdicción constitucional"; la atribuye a órganos del orden jurisdiccional; con la excepción de la revisión automática u oficiosa (Artículos 121 y 122) determina que sea a través del mecanismo de la acción ciudadana o a instancia del Gobierno en el caso de objeción a las Leyes, como debe formularse la pretensión y por su parte, la Ley (Decretos Leyes 432 de 1969 y 41 de 1971) señalan las modalidades específicas del proceso correspondiente. De otra parte, el Artículo 214 de la Carta le asigna a. la decisión de fondo, que le pone fin al proceso, el carácter de definitiva y, las Leyes en desarrollo de esa calificación, señalan que produce "cosa juzgada erga omnes" (Artículo 332 del C de P.C Ley ?6 de 1936). : Estas calificaciones de la Constitución y de la Ley no tienen un alcance puramente formal, sino que obedecen al contenido material de la función. Se trata en efecto de una verdadera actividad jurisdiccional que consiste en "la subsunción de una cuestión de hecho -en este caso una normabajo un precepto jurídico que, para el efecto es, la Ley fundamental. La comprobación de la legitimidad de todos los actos del poder público con inclusión de los actos

legislativos, constituye una función de naturaleza arraigadamente judicial". (Ver "El Tribunal Constitucional Federal de la República Federal de Alemania de Geb Jard Müller en Revista de la Comisión Internacional de Juristas Volumen VI Núm. 2-1965). Tal es la conclusión de la jurisprudencia alemana, según el Presidente del Tribunal Constitucional Federal, pese a que la norma escrita, de aquel país llega hasta atribuirle al recurso de inconstitucionalidad fuerza de Ley sin embargo no deja de reconocerse que intrinseca y extrínsecamente tiene naturaleza de acto jurisdiccional. Lo anterior significa que la decisión de inexequibilidad, como todas las sentencias de mérito participan de los caracteres y efectos que se predican de éstas. Así, cuando han alcanzado "firmeza" salvo excepción expresa consignada en la Ley, tienen fuerza de cosa juzgada, con lo cual se predica su "instabilidad indirecta o mediata. . . el cierre de toda posibilidad de que se emita, por la vía de apertura de un nuevo proceso, ninguna decisión que se oponga o contradiga a la que goza de esta clase de autoridad" (GuaspDerecho Procesal Civil, T. 1-1958pg. 553). Si la decisión de inexequibilidad es, por las razones apuntadas, una verdadera sentencia quiere decir que esa decisión participa de una característica que es consustancial a toda sentencia: los efectos de cosa juzgada, con la circunstancia de ofrecer este efecto un espectro mucho más amplio, por la naturaleza pública de la acción que la provoca. (Artículos 214 y 216 C.N., 332

C.P.C., 70 y concordantes del C.C.A.).

IV. Los elementos de la cosa juzgada La Ley señala los elementos de la cosa juzgada a través de la identidad subjetiva, objetiva y causal entre la pretensión actuada por sentencia de mérito y la que se propusiere en un nuevo proceso (Artículo 332 C.P.C.).

Sabido es que el elemento constituido por la identidad subjetiva no opera cuando la sentencia produce efecto "erga omnes", como en el caso del fallo de inexequibilidad; ello releva a la Sala del análisis de este elemento. La identidad objetiva y causal se produce cuando la misma pretensión que se formuló en el proceso decidido, se vuelve a formular en un nuevo proceso, o sea cuando, "el objeto y el "título" "ratio", causa pretendió fundamentos de hecho que la legitiman, son los mismos. El objeto es el bien sobre el cual recae la pretensión (cosa, prestación personal, etc., etc.), la cosa litigiosa" en sentido amplio. Con referencia a las pretensiones de nulidad en el proceso contencioso administrativo y a las de inexequibilidad en el proceso especial que prevé la Ley, el objeto sobre el cual recae la pretensión es el acto de la administración, o la Ley, o el Decreto cuya nulidad o inexequibilidad se demanda. Por manera que habrá identidad por razón del objeto cuando el acto, la Ley o el Decreto, en su caso, son unos mismos, lo cual ocurre también cuando la segunda pretensión se deduce con relación a un acto diferente, pero que entraña una reproducción del primero. (González Pérez —Derecho Administrativo T-II4a. Edición 1966 pág. 931 y ACDDA en Diritto Procesuale Administrative Torino

1947). Quiere significar lo anterior que la identidad ha de ser esencial o material y que no se precisa que, sea además formal, desde el punto de vista orgánico o de los modos de su expedición. Ya esta misma Corporación había expresado la misma doctrina en sentencia del 5 de junio de 1972 (expediente 1537) con ponencia del Dr. Mora. Se dijo, entonces: "Según lo expuesto, confrontando lo resuelto por la sentencia del Consejo del 22 de septiembre de 1967 con la pretensión y la causa pretendí de la acción que se decide, se trata de litigios similares, sobre actos que, aunque distintos en su denominación, son idénticos en su contenido, por lo que es fundada la excepción de cosa juzgada alegada por la parte opositora; pues, aunque formalmente en los dos casos que se relacionan existe distinto petitum, por pedirse la nulidad del Artículo 21, Ordinal 1o. del Decreto No. 1489 de 1952 y la del Artículo 28, inciso 2o. del Decreto No. 719 de 1968, se trata la (sic) misma materia, por ser éste reproducción textual de aquél, y de acciones fundadas en los mismos objetos y causa, como así también se deduce del Artículo 99 del C.C.A., invocado por la parte opositora, que proyecta lo decidido sobre la ilegalidad de un acto al que lo reproduce esencialmente y, en sentido contrario, la declaración de su legalidad al que reitera su contenido, como en el caso sub judice, con los mismos fundamentos legales". En relación con la causa o razón de la petición, o "fundamentos que la legitiman", ya se dijo que deben ser también los mismos.

Se trata de la identidad en el "medio de anulación" (Moyen d` anulation)" aplicando analógicamente la terminología del contencioso administrativo francés. Este elemento supone que los fundamentos constitucionales que se invocan no hayan cambiado. Así, por ejemplo, si se aduce la incompetencia del órgano que expidió el acto, es preciso que la norma atributiva de la función permanezca igual. B La "cosa juzgada" implícita La doctrina moderna, salvo escasas excepciones y la jurisprudencia colombiana sin ninguna vacilación están acordes en afirmar que el efecto de la cosa juzgada se predica de la parte dispositiva de la sentencia y por tal entiende, o solamente la decisión "síricr • nsu'\ sino todo cuanto ella implique, lógica y jurídicamente. La doctrina suele denominar estas implicaciones de la decision, "cosa juzgada implícita" (Guasp op. cit. pg. 562).

Carnelutti expresa al respecto: "Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las cuestiones que encuentren en la decisión una solución expresa; no se olvide que la decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente cuando la solución de una cuestión supone como "prius" lógico la solución de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión (el llamado "Jiudicato" implícito). Se hallan implícitamente consultadas todas las cuestiones cuya solución sea lógicamente necesaria para llegar a la solución expresada en la

decisión. Si por ejemplo, el juez se pronuncia sobre la resolución de un contrato, afirma implícitamente su validez "(Sistema de Derecho Procesal Civil Uteha-Argentina 1944 T.l No. 92)". Nuestra Corte Suprema de Justicia abunda en reiterada jurisprudencia sobre la materia. Ya, en sentencia del 21 de marzo de 1916, expresó: "La cosa juzgada se halla por lo general en la parte dispositiva de la sentencia; los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, son simples elementos de convicción del juez, que pudiendo ser erróneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Pero cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez, sino que se ligan íntimamente al dispositivo y son como el alma y el nervio de la sentencia, constituyen entonces un todo con la parte resolutiva y participan de la fuerza que esta tenga (G. J. T. XXV pg. 250). La misma doctrina ha sido expuesta en fallo de casación de 9 de julio de 1928 (G. J. T. XXXV pg. 550 y de sep. 17 de 1957 (G. J. T. LXXXVl No. 2186-87 pg. 142 y 143"). Es obvio que así como la cosa juzgada explícita no se tipifica sin la concurrencia de los elementos antes analizados, otro tanto ocurre con la llamada "cosa juzgada" implícita. Cuando no hay identidad subjetiva objetiva y causal tratándose de pretensiones de naturaleza privada, o simplemente identidad objetiva y causal en las de naturaleza pública, no se configura la "cosa juzgada", explícita, ni implícita. Entonces, la motivación de un fallo que se

traduzca o proyecte en forma de decisión implícita no tiene significado, ni alcance distintos al de una doctrina jurisdiccional. A pesar de ser esto tan claro no sobra subrayarlo porque a veces, sin que medie la identidad anotada, suelen aducirse simples jurisprudencias como revestidas de la autoridad de la cosa juzgada. Tampoco está por demás agregar que la doctrina de la "cosa juzgada" implícita, concebida en los términos expresados, es la única que se conciba con nuestro sistema constitucional. Si se entendiera que únicamente la decisión explícita produce los indicados efectos, el resultado sería que los preceptos de la Carta fundamental quedarían condicionados a los vaivenes de la jurisprudencia. Ayer consideró la Corte "verbigratia" que determinado órgano y no otro era el competente; mañana, sin producirse ninguna modificación en los textos podría considerar lo contrario. Sería esta una potestad equivalente o, al menos equiparable a un poder o facultad de reforma del estatuto fundamental, que éste reserva de manera exclusiva al Constituyente a través del trámite especial allí mismo previsto (Artículos 218 C.N. y 13 del Plebiscito de Diciembre de 1957. C-Los instrumentos jurídicos de tutela de la "cosa juzgada" En el derecho positivo están instituidos los medios adecuados para lograr la eficacia de las sentencias; unos tienen carácter preventivo y otros son de aplicación " a posteriori". Los primeros tienden a evitar el desconocimiento de la cosa juzgada y los segundos a corregir la violación consumada.

En el sistema colombiano la violación de la cosa juzgada es causal de nulidad en un nuevo proceso. (Artículo 152 C.P.C.) Puede aducirse como excepción previa (Artículo 97 "m fine") y alegarse o declararse "ex oficio" como excepción de fondo (Artículo 96 ibídem). En los dos primeros casos se persigue la aniquilación del proceso tendiente a la actuación de una pretensión idéntica a la actuada en otro anterior y, en el último, provocar una sentencia desestimatoria de la segunda pretensión, por iguales razones. Como instrumentos de la segunda clase, nuestro derecho instituye el recurso de revisión (Artículo 380 del C.P.C.) al señalar como una de sus causales "ser la sentencia contraria a otra anterior, queconstituye cosa juzgada entre las partes en que aquélla fue dictada, siempre que el recurrente no hubiere podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada". Estos instrumentos de tutela de la "cosa juzgada" están instituidos en el C. de P.C., lo cual, a juicio de la Sala no es óbice para que las disposiciones pertinentes, en cuanto expresión de principios tutelares del proceso en general, puedan y deban ser aplicables a tipos de procesos diferentes al civil, a falta de un texto especial expreso y en cuanto no pugnen con la naturaleza específica de tales tipos. El derecho positivo colombiano contiene disposiciones expresas

en virtud de las cuales se reconoce la aplicabilidad de las reglas del C. de P.C. a procesos de índole penal, laboral y contencioso administrativa (Artículos 8o.

C. de P.P., Artículo 145 C.P.L. y Artículo 282 del C.C.A.); ello entraña el reconocimiento legal de que las reglas fundamentales del proceso civil constituyen a manera de normas matrices del proceso en general, al punto que, de esa remisión repetida en diversos estatutos procesales, se infiere un principio general de derecho, conforme al cual a falta de disposición expresa y en cuanto no pugnen con la naturaleza específica de ciertos procesos, deben aplicarse a todo proceso las normas fundamentales del C. de P.C. (Artículo 8o.

Ley 153 de 1887). Por manera que si el ejercicio de la jurisdicción constitucional se realiza a través de un proceso, este también debe adecuarse al principio general anunciado. En este orden de ideas, si las sentencias de inexequibilidad hacen tránsito a "cosa juzgada" con efecto "erga omnes" por ministerio de la Carta fundamental, es apenas lógico que en principio, tengan operancia los mecanismos de tutela de esa institución previstos en la Ley, con las salvedades que puedan derivarse de la índole especial de ese tipo de proceso. Lo contrario conduciría a la conclusión de que como en las normas especiales que regulan este proceso no se consagra ningún instrumento de tutela de la cosa juzgada, ésta no pasaría de ser una bella teoría jurídica, sin ningún efecto práctico Esta conclusión es absurda y por lo absurda, inadmisible. Podría discutirse si en el proceso de inexequibilidad son aplicables los medios

preventivos a través de la excepción previa" teniendo en cuenta su trámite incidental y entendiendo que en dicho proceso no sería admisible ningún incidente distinto al de impedimento o recusación. Mas no ocurre lo propio, a través de la nulidad, pues no siendo en este caso saneable no hay lugar a trámite incidental y puede ser declarado oficiosamente por el Juez. Tampoco parece cuestionable su pertinencia porque en nada repugna a tal procedimiento, la excepción de fondo, en relación con la cual el pronunciamiento se hace en la sentencia. De la misma manera no admite duda la viabilidad del recurso extraordinario de revisión porque tampoco se advierte ninguna incompatibilidad entre el proceso especial de inexequibilidad y aquella institución que es una regla general del proceso, con la salvedad que cabe hacer en cuanto a la aplicación del precepto contenido en el Artículo 380-9 C.P.C, en lo referente a la identidad subjetiva, por tratarse de sentencias con efecto "erga omnes".

V. Examen de las Sentencias de 1937 y de 1973 en punto a la declaratorio de inexequibilidad de los Artículos 3o. del Decreto 685 de 1934 y lo d la Ley 93, y en relación con los efectos de la "cosa juzgada" La sentencia de 1937 declaró la inexequibilidad del Artículo 3o del Decreto 685 de 1934 en concepto de no ser competente el Gobierno, sino el Congreso para expedir normas que afecten la capacidad civil de las personas y por cuanto el referido Artículo condicionaba la celebración de contratos de las instituciones de utilidad común a la aprobación del Gobierno.

Esta decisión de la Corte Suprema de Justicia, una vez en firme, hizo tránsito a cosa juzgada, con “ efecto "erga omnes", no sólo en cuanto a la declaración explícita, y en lo pertinente del Artículo 3o. del Decreto 685 de 1934, sino en lo relativo a la determinación de la competencia para expedir normas que condicionen la validez de los actos o contratos de las instituciones de utilidad común. Vale decir que en el fallo de 1937 está implícita esta otra decisión: Que las regulaciones sobre esta materia no pueden emanar sino del Congreso, en razón de los fundamentos sobre los cuales se sustenta la decisión de inexequibilidad. La Corte debía decidir si la competencia era del Gobierno o del Congreso pues no podía plantearse otra alternativa en razón de absoluta imposibilidad jurídica de que también pudiera serlo la rama jurisdiccional. Por consiguiente, si optó por la declaratoria de inexequibilidad del acto expedido por el Gobierno, en razón de la competencia del Congreso, esta motivación hace parte integrante e inseparable de la decisión. Estas dos decisiones, tanto la explícita como la implícita obligan a todo el mundo, inclusive a la propia Corte; por manera que al Gobierno le quedaba vedado dictar una nueva norma de igual contenido, al establecer de una vez por todas y "erga omnes' que ese tipo de normación le competía al Congreso. Pero no siempre suele darse la correspondencia entre el "ser" y el "deber ser". Puede ocurrir en la realidad que el Gobierno reproduzca la misma norma en otro decreto y que éste sea demandado en ejercicio de la acción de

inexequibilidad por las mismas razones que el primero. Frente a una hipótesis de tal naturaleza y dado el supuesto de que las normas que sirvieron de fundamento a la decisión permanezcan idénticas, el juez de la inexequibilidad no podrá pronunciar una decisión de fondo igual a la anterior, sino que debería declarar la inexequibilidad con fundamento en el desconocimiento de la primera sentencia y, específicamente por violación del Artículo 214 de la Carta para lo cual lo faculta el Artículo 29 del Decreto Ley 432 de 1969 que obliga a la Corte a "confrontar las disposiciones objetadas o acusadas con la totalidad de los preceptos de la Constitución, y si encontrare que han sido transgredidas por el proyecto, la Ley o el Decreto, normas constitucionales distintas de las indicadas en la objeción, intervención o demanda o que la violación de ellas se ha realizado por causa o en forma diferente de la invocada, procederá a hacer la correspondiente declaración de inconstitucionalidad". Pero también puede suceder que la reproducción del precepto declarado inexequible sea realizada por el órgano que en la sentencia se determinó como el competente, y que se demande la inexequibilidad aduciendo una razón de incompetencia. En esta hipótesis, si las normas constitucionales en que se fundamentó la primera sentencia continúan vigentes, parece evidente que concurren todos los elementos de "cosa juzgada" analizados anteriormente. Entonces el juez de la inexequibilidad debe desestimar la pretensión de inconstitucionalidad porque se ha configurado la excepción perentoria o de fondo de cosa juzgada (Artículo 214 C.N.), si antes no se produjo una

declaración de nulidad del proceso por la misma causa. No obstante lo anterior, de hecho podría ocurrir que el juez de la inexequibilidad pronuncie un nuevo fallo de mérito, contrario a una sentencia anterior y que, declare inconstitucional lo que antes habría reputado constitucional como ocurre en el caso de autos. El Derecho positivo también contempla un medio para tutelar "a posteriori" la cosa juzgada; el recurso extraordinario de revisión ante la propia Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en los términos de los Artículos 379, 380, No. 9