CE-SCA-895-1982-09-21

APELACION Trámite de la apelación de autos en el proceso contencioso administrativo. Aplicabilidad del artículo 359 del C.P.C. Excepción. Apelación de autos relativos a la suspensión provisional, cambio de la jurisprudencia contenida en auto de mayo 5 de 1976. Expediente 239.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero Ponente: EDUARDO SUESCUN Bogotá, D. E. veintiuno (21) de Septiembre (09) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: MELANIA QUINTERO DE ALVAREZ

Demandado: Referencia: Expediente No. 10789

Se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por la señora Fiscal Segunda de la Corporación contra el auto del 14 de enero de 1980, mediante el cual el señor Consejero sustanciador no accedió a decretar una nulidad procesal solicitada por el Ministerio Público. Esta ponencia viene a Sala Plena por contener ella un cambio de jurisprudencia sobre el trámite de la apelación de autos, según lo advirtió la Sala de Decisión de la Sección Tercera.

Antecedentes: La señora Melania Quintero de Ayala y otros demandaron a la Nación y solidariamente a la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul ante el Tribunal Administrativo de Antioquia por indemnización de perjuicios. El Tribunal no admitió la demanda y, recurrida la providencia, pasó en apelación al Consejo de Estado.

El señor Consejero sustanciador por auto de 4 de septiembre de 1979 admitió la

apelación. La Sala de la Sección en providencia siguiente decidió el recurso, revocó el auto apelado y ordenó adelantar el juicio. La señora fiscal encontró que el trámite dado al recurso de apelación no había sido el indicado por la ley, por cuanto en él se habían omitido los términos y traslados previstos en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil y pidió se anulare lo actuado a partir del auto de 4 de septiembre. El señor Consejero sustanciador Dr. Valencia Arango negó la nulidad en la providencia, hoy, objeto de esta súplica. Dice. El auto impugnado. "En memorial que antecede la Señora Fiscal Segunda de la Corporación, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado en el recurso de apelación surtido ante el Consejo de Estado, por cuanto se decidió de plano, cuando en su concepto ha debido aplicarse el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil y darse traslado en secretaría a las partes.

Se considera: La aplicación analógica de las normas del Código de Procedimiento Civil, prevista por el artículo 282 del Código de lo Contencioso Administrativo, requiere dos presupuestos: a) que haya vacío en la legislación especial; b) como lógica consecuencia, que no haya norma en el Código de lo Contencioso Administrativo aplicable bien como norma directa o expresa, bien por analogía. "Y no se trata de analogía legis, sino de analogía juris, como ya lo decidió, en Sala Plena esta Corporación: "Para llenar los vacíos procedimentales dispone el mismo Código de lo

Contencioso Administrativo, en su artículo 282, lo siguiente: 'Los vacíos en el procedimieno establecido en esta ley se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de las leyes que lo adicionan y reforman, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo". "Tal norma importa, según interpretación racional de su contenido, que frente a un vacío en la regulación procesal de dicho estatuto, no puede recurrirse, necesariamente, a la aplicación analógica de normas para casos similares, previstos en el Código de Procedimiento Civil, lo que implicaría el dominio de analogía legis, sino que, es preciso, para determinar la norma aplicable, si la acogida es 'Compatible con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo", o lo que es lo mismo, si aquella norma habría sido dictada por el legislador para el caso que se estudia, si lo hubiera previsto, que es lo que doctrinariamente se denomina la analogía juris. "Determinada inaplicabilidad del artículo 359 del Código de Procedimiento Civil y sentada como verdad la de que el juez necesariamente tiene que proveer, sin que le sea lícito alegar el vacío legislativo, con desarrollo del principio de la analogía juris consagrado en el artículo 282 del Código de lo Contencioso Administrativo, ha de recurrirse al mandato del artículo 96 del Código de lo C.C. A., sobre trámite y decisión del recurso de apelación del auto denegatorio de la suspensión

provisional, petición que normalmente va incluida en la demanda y que normalmente ha de decretarse en el auto admisorio de la misma y cuya impugnación, en caso de ser denegada, se decide por el Honorable Consejo de Estado, lo que armoniza con la celeridad de los juicios electorales, la naturaleza del auto recurrido y la naturaleza de esta clase de actuaciones en la jurisdicción contenciosa administrativa". (Auto, mayo 4 de 1976. Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango. Actor: Eli Galarza Jiménez. Expediente No. 239). "Por tanto, no siendo apelables en el proceso contencioso administrativo, sino dos autos (el inadmisorio de la demanda y el que resuelve sobre suspensión provisional) bien similares por cierto, iniciadores del proceso, no se ve por qué haya de gobernarse, en lo referente con la apelación, por procedimientos distintos". "Por lo expuesto, no se accede a la solicitud anterior", (folios 34-36). Se considera: El trámite de la apelación de los autos en general no está previsto en el C.C.A. Por esto puede afirmarse que existe evidentemente un vacío al respecto. Dicho vacío no puede llenarse con el trámite especial que consagra el último inciso del artículo 96, por cuanto, según su texto, es una norma solo aplicable a la apelación de autos relativos a la suspensión provisional. Si las voces mismas del inciso advierten con claridad, que dicho trámite sumario del recurso, es de aplicación restringida, mal puede, por vía de interpretación, hacerse extensivo a otros casos y menos aún, establecerlo en regla general, como lo hace el auto impugnado.

Según el artículo 282 del C.C. Ha, los vacíos deben llenarse con las disposiciones del C.P.C. en cuanto sean compatibles con el proceso administrativo. El C.P.C. dice: "Artículo 359. Apelación de autos. Admitido el recurso se dará traslado al apelante por tres días para que lo sustente. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría a disposición de la parte contraria por tres días, que se contarán desde el vencimiento del primer traslado; si ambas partes apelaron, los términos serán comunes". El trámite de la norma transcrita, al organizar en forma rápida y sencilla la fundamentación y controversia de la apelación, resulta indudablemente el aplicable al procedimiento administrativo en general, por cuanto armoniza con las finalidades de este y garantiza la eficacia del recurso. Lo cual no ocurre, en cambio, con el trámite del artículo 96 establecido para resolver de plano. En efecto, resolver de plano la apelación, contra la regla general de que las partes deben ser oídas, resulta explicable en el caso singular de la suspensión provisional, dado su carácter cautelar. Pero solo en ese caso de excepción. Los demás autos tales como los que rechazan la demanda, resuelven un incidente o deciden la terminación del juicio, pueden y deben ser resueltos con audiencia de las partes, en orden a la salvaguardia del derecho de defensa y de la mejor administración de justicia, principios fundamentales del proceso. La Sala rectifica así su anterior jurisprudencia y señala que, el procedimiento del artículo 359 del Código de Procedimiento Civil es el indicado para la apelación de

los autos, en la excepción anotada del de suspensión provisional. En consecuencia, deberá precederse a revocar la providencia suplicada y a decretar, en su lugar, la nulidad pedida por el Ministerio Público. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena del Consejo de Estado, resuelve: 1°. Revocar el auto del 14 de enero de 1980 dictado por el señor Consejero Sustanciador. 2o. Decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto del cuatro de septiembre de 1979. Notifíquese.

BERNARDO ORTIZ AMAYA, PRESIDENTE, JORGE DANGOND FLORES, CON

SALVAMENTO DE VOTO, AYDEE ANZOLA LINARES, ENRIQUE LOW

MURTRA, CARLOS BETANCUR JARAMILLO, CARMELO MARTINEZ CONN,

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, ALVARO OREJUELA GOMEZ, JACOBO

PEREZ ESCOBAR, AUSENTE, ROBERTO SUAREZ FRANCO, MARIO

ENRIQUE PEREZ V., AUSENTE, GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ,

IGNACIO REYES POSADA, JOAQUIN VANIN TELLO, EDUARDO SUESCUN

MONROY, DARIO QUIÑONES PINULA, SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: JORGE DANGOND FLORES

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Referencia: Expediente 10789. Actor: Melania Quintero de Álvarez. Me aparto de la decisión mayoritaria porque comparto las consideraciones expuestas en el auto de 14 de enero de 1980 que reproduce las contenidas en

providencia anterior aprobada por la Sala Plena de esta Corporación. Bogotá, septiembre 28 de 1982. Jorge Dangond Flores. ACCION INDEMNIZATORIA. PRESCRIPCION Y CADUCIDAD. Loe casos sucedidos con anterioridad a la vigencia del Decreto 528 de 1964, se rigen por el sistema de la prescripción ordinaria civil y por consiguiente no le es aplicable la caducidad. PRESCRIPCION. Artículo 41 de la Ley 153 de 1887. "La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, DE. veinticuatro de agosto de mil novecientos ochenta y dos.

Consejero Ponente: Eduardo Suescún

Referencia: Expediente No. 10895.

Actor: Alba Lucía Méndez García y otros.

Enviado a la Sala Plena por importancia de jurisprudencia, se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra el auto del 17 de febrero pasado por medio del cual el consejero conductor del proceso inadmitió la demanda. El 12 de diciembre de 1981, la señora Alba Lucía Méndez de Betancourt y otros presentaron demanda de indemnización de perjuicios contra la Nación por la explosión ocurrida en el Batallón de Artillería Palacé de la ciudad de Buga, el 24

de diciembre de 1961. El consejero sustanciador negó la admisión de la anterior demanda, por considerar que se había producido el fenómeno de la caducidad.

El auto suplicado: Dice así el auto suplicado: “. El hecho fundamento de las pretensiones por supuesta falta o falla del servicio ocurrió el día 24 de diciembre de 1961. "El Decreto Ley 528 de 1964, artículo 28, dispone que la competencia para conocer de las acciones indemnizatorias por hechos y operaciones de la administración está condicionada a que dichas acciones se instauren dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente. "Lo anterior indica que el libelo se presentó cuando ya había caducado el término perentorio señalado en la ley para el ejercicio de la acción". "Lo expuesto es suficiente para resolver: " "lo. Se rechaza la demanda y, en consecuencia se devolverá con sus anexos"

(folio 116).

La súplica ordinaria: El suplicante funda su recurso en que la vigencia del artículo 28 del Decreto 528 de 1964, comenzó por disposición legal (artículo lo. 1822 de 1964), a partir del lo.

De agosto de 1965 y que, en consecuencia, no se puede aplicar dicha norma a hechos anteriores, dice: "hasta julio 31 de 1965 y por hechos u operaciones administrativas ocurridos hasta esa fecha, en acciones de responsabilidad extracontractual contra la Nación se aplicó el artículo 2536 del Código Civil que preceptuaba un término de veinte (20) años para el ejercicio de la acción ordinaria". "Al día siguiente empezó la vigencia de la norma de orden pública que introdujo la

caducidad para esas acciones, cuando no fuesen ejercidas en el plazo de tres años siguientes a la realización del hecho y operación, o sea a partir del día siguiente al hecho u operaciones correspondiente. Así es como corre y se computa el término de caducidad. (1). "Es decir que hasta jubo 31 de 1985 tendrá aplicación el término de la acción ordinaria contemplada en el artículo 2536 del Código Civil, para el ejercicio de acciones de responsabilidad extracontractual por hechos y operaciones ocurridos hasta ese día. "Sólo a partir de agosto lo. de 1985 podrá ser rechazado su ejercicio en forma total y definitiva. "La falla en el servicio que fundamentó el ejercicio de la acción contenida en nuestra demanda, en este caso, sucedió en diciembre 24 de 1961 por lo cual teníamos plazo hasta diciembre 24 del año 1981, como lo hicimos en diciembre 12 de 1981 fue oportuna y debe ser admitida. Porque el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 permite al demandante en casos como este acogerse al término de los veinte (20) años. "En numerosos casos esta Sala ha examinado esta cuestión, decidiendo siempre, por unanimidad o por mayoría, que se tiene el plazo de 20 años para el ejercicio de la acción por hechos y operaciones que ocurrieron hasta julio 31 de 1965. En el libelo de demanda identificamos la mayoría de los expedientes que contienen esas decisiones, por ello consideramos redundante repetirlo y nos limitamos a remitirnos a esa relación. . . (folio 119).

Se considera: Este problema de la caducidad y de la prescripción en las acciones

indemnizatorias por hechos u operaciones de la Administración, ha sido estudiado en numerosas ocasiones por la Sección Tercera, desde cuando el Decreto 528 de 1964 dio competencia al Consejo de Estado para conocer de ellas (artículo 30) y estableció el sistema de la caducidad trienal (artículo 28). Desde entonces ha sostenido la Sección Tercera en forma reiterada (auto de 13 de diciembre de 1968, expediente 982, anales 419-420, página 361; Sentencia 11 de julio de 1969, expediente 541, anales 423-24, página 369: Sentencia de julio 30 de 1980, expediente 2064; Sentencia de 18 de noviembre de 1981, expediente 2086), que los casos sucedidos con anterioridad a la vigencia del Decreto 528 de 1964, se rigen por el sistema de la prescripción ordinaria civil y que por consiguiente no les es aplicable la caducidad. La Sala Plena tomó decisión en igual sentido en sesión de 31 de enero de 1980, expediente 10.462 y recientente la reiteró en sentencia del 2 de marzo de 1982, a propósito de una demanda por la explosión de Cali ocurrida en 1956. Dijo entonces: "... el presente juicio se rige por el antiguo sistema de la prescripción ordinaria civil y no por el nuevo de la caducidad administrativa establecido para las acciones indemnizatorias por el Decreto 528 de 1964. En efecto así lo indica el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 y así lo ha resuelto el Consejo en forma reiterada, dado que

los hechos ocurrieron en 1956, cuando el régimen aplicable era el de la prescripción civil". (Expediente 10808, Ponente: Eduardo Suescún). La tesis del auto suplicado sería válida si no existiera el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que dice: "La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiera empezado a regir". Conforme esta norma y con relación a los hechos acaecidos el 24 de diciembre de 1961, la parte actora tenía derecho hasta el 24 de diciembre de 1981, a optar bien por el sistema de la prescripción, imperante entonces, el cual según jurisprudencia unánime era el de la prescripción civil ordinaria, o atenerse al nuevo sistema de la caducidad de la acción, vigente desde agosto de 1965 y que implica reducción del período extintivo. Al demandar el 12 de diciembre de 1981 (folio 111) optó por hacerlo al amparo de la prescripción veintenaria, según su expresa manifestación (folio 108), en estas circunstancias, resulta evidente que la parte actora ha actuado de mano de la ley y que su opción, tutelada por una norma especial y exceptiva, debe producir todos los efectos jurídicos. En consecuencia, tiene derecho a que su demanda sea considerada bajo el sistema de la prescripción civil.

Una interpretación en contrario, como la que hace el auto recurrido, implica derogar o dejar sin efectos el art. 41 de la ley 153 de 1887, lo cual no es posible. Si este artículo garantiza el prescribiente, que el derecho a su prescripción se prolonga por todo el término de ella, hasta el día en que llegue a completarse, independientemente de cualquiera nueva modificación, no puede el juez desconocer esa garantía expresa o inequívoca de los derechos individuales del prescribiente. Tiene que respetarla plenamente. En este punto es preciso hacer dos precisiones importantes: Surgido el derecho a la prescripción, esta debe garantizarse durante todo el término de ella, sin que sea posible su disminución, menoscabo o desconocimiento, dada la garantía del art. 41. A una relación jurídica amparada por el sistema de la prescripción no se le puede aplicar el de la caducidad, ni viceversa porque se trata de dos sistemas distintos y excluyentes de extinción de derechos. De manera que donde exista uno, el otro resulta inaplicable. Aunque ambos sistemas buscan afianzar la seguridad en los asuntos jurídicos mediante la definición legal de las situaciones susceptibles de discusión, cuando transcurrido un término dado no se ha presentado controversia alguna, cada uno de los dos sistemas tienen orígenes, características y objetos diversos. La prescripción pertenece al derecho privado y afecta el derecho sustancial; la caducidad es propia del derecho administrativo y afecta directamente el derecho de acción. De ahí la equivocación del auto suplicado consistente en aplicar el sistema de la caducidad a una situación regida y amparada expresamente por la

prescripción. Al ocurrir el siniestro de que trata la demanda, en diciembre de 1961, se constituyó automáticamente, por obra de la ley, una situación jurídica concreta en favor de los damnificados, consistente en quedar como titulares del derecho a reclamar indemnización por el daño sufrido. Ese derecho subjetivo incluía necesariamente su posibilidad real de ejercicio el cual, gobernado entonces por el sistema de la prescripción, debe respetarse plenamente mientras se cumple el lapso de la prescripción respectiva, dado que esta es una garantía de carácter civil contra la cual no cabe la aplicación retroactiva de la ley. En consecuencia, en este caso los actores están amparados para pedir y obtener ahora la intervención de la jurisdicción. Y no cabe en contra suya, para estos efectos, sino la excepción de prescripción, a iniciativa de la parte demandada. Es lo mismo que ocurre actualmente con la persona que ejercita la acción administrativa contractual por nulidad de contrato (art. 2o. de la Ley 50 de 1936); está amparada por la prescripción y en consecuencia, la jurisdicción ante una demanda en tal sentido no tiene otra alternativa que ordenar la apertura del juicio, como igualmente habrá de hacerse aquí. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resuelve: Revocar el auto del 17 de febrero de 1982, y en su lugar disponer: lo. Admírese la anterior demanda presentada por los señores Alba Lucía Méndez García, Francisco Javier Betancur Méndez, Esperanza Betancur Méndez, Clara

Rosa Herrera de Serna, Libia Inés Ballesteros de Ceballos, Angela María Ballesteros de Hernández, María Edith Ballesteros Herrera, Pablo Emilio Ballesteros Herrera, Gloria Nancy Ballesteros Herrera, Irene Gómez de Morales, Martha Lucía Morales Gómez, Doris Morales Gómez, Elsy Morales Gómez, Mirna Palau vda. de Rengifo, Gilberto Rengifo Palau, Ana Giraldo de Arias, José Jesús Arias Serna, Maria Oliva Lenis Ramírez, Eleazar Lenis Ramírez, Cecilia Lenis Ramírez, Jaime Domínguez Alvarez, Carlos Humberto Domínguez Saavedra, Manuel Augusto Romero Cruz, Laura Arias de Romero, Juan Gregorio Patino Restrepo, Blanca Elena Carvajal de Patino, María Fabiola Patino de Aristizabal, Luis Alberto Patino Carvajal, César Hernán Patino Carvajal, Juan Antonio Patino Carvajal, Blanca Judith Gil de López, María Saye Silva Castrillón, Blanca María Concha de Delgado, José María Herrera Soto, Juan Gerardo Rengifo Holguín y Osear Rengifo Holguín. 2o. Reconozca al doctor Gustavo Espinosa Jaramillo, como apoderado de los citados demandantes conforme poderes que obran a fls. 2, 6, 9, 12, 17, 19, 21, 23, 25, 30, 34, 36, 38, 40, 41, 45, 46, 53, 56, 59, 62, 67, 69, 70, 73, 74, 76, 78, 80, 82, 87, 88, 90, 92, 94 y 96.

3o. Notifíquese personalmente esta providencia a la señora Fiscal Segunda del Consejo de Estado. 4o. Notifíquese personalmente esta providencia al señor Secretario General del Ministerio de Defensa. 5o. Fíjese en lista por cinco días para efectos del ord. 3o. del Art. 126 del CCA. Notifíquese.

BERNARDO ORTIZ AMAYA, PRESIDENTE CON SALVAMENTO DE VOTO,

ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA LINARES, JACOBO PEREZ

ESCOBAR, ACLARACION DE VOTO. CARLOS BETANCUR JARAMILLO,

MARIO ENRIQUE PEREZ V. SAMUEL BUITRAGO HURTADO, CON

SALVAMENTO DE VOTO, IGNACIO REYES POSADA, ENRIQUE LOW

MURTRA, CON SALVAMENTO DE VOTO, GUSTAVO HUMBERTO

RODRIGUEZ, CARMELO MARTINEZ CONN, CON SALVAMENTO DE VOTO,

JORGE VALENCIA ARANGO, CON SALVAMENTO DE VOTO, ROBERTO

SUAREZ FRANCO, CON SALVAMENTO DE VOTO, JOAQUIN VANIN TELLO,

CON SALVAMENTO DE VOTO, EDUARDO SUESCUN MONROY, DARIO

QUIÑONES PINILLA, SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA

Referencia: Expediente No. 10895.

Actor: Alba Lucía Méndez García y otros.

Me adhiero a los salvamentos de voto que anteceden por contener las mismas razones que motivaron mi voto negativo al proyecto de auto. Bogotá, D. E, octubre 6 de 1982.

BERNARDO ORTIZ AMAYA

SALVAMENTO DE VOTO Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ Bogotá, D. E, octubre 18 de 1982.

Referencia: Expediente No. 10895.

Consejero Ponente: Dr. Suescún El salvamento de voto que he tenido oportunidad de poner de presente al suscribir la sentencia que antecede, me induce respetuosamente a apartarme del sentir mayoritario.

En efecto, y para no pecar de redundante, me basta con adherir a las razones expuestas por los doctores Enrique Low y Carmelo Martínez en salvamentos ya sentados, en escritos que se hallan ya legajados en el expediente. Señores consejeros.

ROBERTO SUAREZ FRANCO

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO

PRESCRIPCION Y CADUCIDAD. (Salvamento).

Diferencias en el Derecho Colombiano. La caducidad es fenómeno procesal en el sentido de que agota por vencimiento del plazo señalado en la ley, la función jurisdiccional del Estado, el derecho de acción en cabeza de su titular (el derecho de acción tiene como sujeto activo al demandante y como sujeto pasivo al Juez, al Estado), la obligación nacida por tiempo indefinido, no llamada fatalmente a extinguirse en plazo anterior al convencional o al de su solución) se extingue por la prescripción liberatoria, constituida por el transcurso de un plazo, sin actuación del deudor y sin reconocimiento del deudor y no sólo sin renuncia del deudor sino con la expresa proposición de la defensa por el mismo obligado o, en su caso, la

pretensión (petición del demandante frente al demandado no frente al estado y cuya declaración, constitución, modificación, extinción o reconocimiento es objeto del proceso) se extingue por la prescripción propuesta oportunamente. TRANSITO DE LEGISLACION. ¿Cuando puede operar?

PRESCRIPCION. SU ORIGEN, SU NATURALEZA, SU CLASIFICACION.

(Salvamento de voto). lo. La "usucapió". 2o. La "fraescriptio". 3o. Las "praescriptiones temporis". "Longi temporis". Diferencia entre "Praescriptio" y la "usucapió".

CADUCIDAD. NATURALEZA. EFECTOS. DIFERENCIA CON LA PRESCRIPCION. (Salvamento de voto).

Jurisprudencia. Nacional, Argentina y otras. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Salvamento de voto del Consejero Doctor: Jorge Valencia Arango.

Referencia: Expediente No. 10895

Actor: Alba Lucia Méndez y otros.

Me aparto de la providencia anterior por considerar que la acción, en el caso concreto, había caducado y, además, por respeto a la verdadera naturaleza de los fenómenos jurídicos de la prescripción y la caducidad, los cuales, aunque se afirma que son diferentes en la providencia referida, se confunden y se desnaturalizan en forma francamente inconcebible.

I. La prescripción, su origen, su naturaleza, su clasificación.

La usucapió, ya regulada en la ley de las XII Tablas, permitía al poseedor convertirse en propietario por el uso continuado de la cosa usus capere, aún omitido el formalismo de la mancipatio o de la in iure cessio o cuando el tradens

no era el propietario, perfeccionándose el derecho de propiedad en un (1 año para los muebles y en dos para los inmuebles con tal que el negocio se hubiera adelantado entre cives pues era "modo de adquirir el derecho civil que no podía aplicarse a los extranjeros ni a los bienes". Frente al derecho de propiedad y en otro plano, dentro del derecho romano estaban las "acciones del derecho civil" que eran perpetuadas hasta cuando el pretor introdujo las acciones con vida temporal, por el juego de la praescriptio, en el procedimiento formulario en donde la jurisdicción in iure estaba a cargo del magistrado y la in iudicio correspondía al juez. La praescriptio era una parte de la fórmula por la cual el magistrado liberaba al juez del examen del fondo de la controversia y lo autorizaba a rechazar directamente la acción, frente al tardío ejercicio de la misma. Estas eran las llamadas praescriptio temporis que aunque distintas a las excepciones, terminaron, para algunos romanistas, confundidas con las excepciones. Tal vez la más importante de las praescriptiones temporis sea la longi temporis que permitía a los poseedores de los "fondos provinciales", excluidos de la usucapió repelar las acciones del propietario, transcurridos 10 o 20 años (según fuera entre presentes o entre ausentes) y siempre que el poseedor tuviera justo título y buena fe. Ya se vio como nacen en momentos distintos del derecho romano y con fines diferentes, la usucapió y la praescriptio, no obstante algunos estudiosos del derecho romano, al parecer equivocadamente, consideran que bajo Justiniano se asimilaron y se confundieron.

Además de la praescriptio estudiada, conoció el derecho romano la praescriptio longissimi temporis mediante la cual el poseedor, aún sin justo título y sin buena fe, o de cosa robada, podía, después de 30 o 40 años, repeler las acciones reivindicatorías del verdadero propietario. Ya se dijo como algunos comentaristas del derecho romano consideran que, a partir de Justiniano, la usucapió y la praescriptio, se unifican, de ahí que se llamen Unitaristas reforzados por los canonistas y por los Ius Naturalistas que extienden su influencia hasta el Código de Napoleón a través de Domat y de Dunod de Charnage, y antes de Wipperman y Lundius Windscheid, Fadda y Bensa, entre otros. Los Códigos que tratan en forma más o menos unitaria, por dar noción común a ambos fenómenos e idénticas normas sobre suspensión, interrupción, carácter de orden público, son el Código Civil Francés, el Austríaco, el Chileno, el Italiano de 1865, el Español, el Argentino y el Colombiano, pero en todos ellos también se regulan, en forma separada sus distintas consecuencias. Otros muchos comentaristas, la mayoría y los más respetados, configuran la escuela dualista y sostienen que la prescripción y la usucapión no tienen rasgos comunes y son fenómenos jurídicos distintos (Voet, Yañez de Parladorio, Heinegio, Bourjon, Pothier y especialmente Federico Carlos Savigny el más ilustre tratadista de Derecho Romano (Tratado de Derecho Romano. París 1856). La

misma tesis es sostenida por Aubry et Rau (curso de derecho civil Francés), Messineo (Manual de Derecho Civil y Comercial), Julliot de la Morandiere (Principios de Derecho Civil), Lafaille (Tratado de las Obligaciones), Salvat (Obligaciones en general), Spota (Tratado de Derecho Civil) de Gasperi (de las obligaciones) y Rezzonico (Estudio de las obligaciones). Para los dualistas, la usucapión es un medio de adquisición de los derechos reales que exige la actividad del poseedor para que la usucapión se consume mientras que la prescripción liberatoria, es modo de extinguir las obligaciones y solo exige la omisión del acreedor al no exigir su cumplimiento.

9. Dentro de esta escuela se encuentran los códigos Alemán, (la prescripción entrelos modos de adquirir la propiedad, artículos 900, 927, 937 y ss. ), la legislación Suiza (laprescripción en el Código Federal de las Obligaciones y la usucapión entre los modos deadquirir la propiedad, en el Código Civil (arts. 661 y ss. y 728), el Código Brasileño, y elItaliano de 1942, que trata la liberatoria en los artículos 2934 y ss.) Y la usucapión entorno a la posesión (art. 1158 y ss.).

10. Los romanistas afirmaban que la Praescripto est Humani Generis Patrona, porque protegía valores sociales trascendentes y hoy se dice que es institución de orden público cuyo objetivo es dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos.

La Usucapió según el Digesto, Lib. XLI, Lit. III, Ley la. es Bono Público Usucapió

Introducta Iest, por lo que, igualmente, compromete el interés superior de la sociedad. 11) No hay duda alguna que por la Usucapió el usucapiente adquiere la propiedad de un derecho real, sin que necesariamente tal derecho haya sido perdido, por otro, como se ve en la usucapión de corto tiempo, con justo título y buena fe, en sus efectos son depuradores y consolidadores y no creadores. Entre tanto, la Praescriptio es la extinción de la acción, como