CE-SCA-951-1983-05-20

JURISDICCION COACTIVA – Cobro / JUEZ DE EJECUCIONES FISCALES – Funciones /JUEZ DE EJECUCIONES FISCALES – Juez y parte, representa al Gobierno y al mismo tiempo ejerce función jurisdiccional / FONDO VIAL NACIONAL – Naturaleza Jurídica

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA Bogotá, D.E., veinte (20) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y tres (1983).

Radicación número: Actor: Demandado: Actor: La Nación C/Pavimentos Colombia Ltda. Apelación: auto de enero 25/83 del

Juzgado Único Nacional de Ejecuciones. Fiscales: Jurisdicción Coactiva.

Referencia: Expediente No. 10.338

Ha llegado en apelación el auto dictado por el Juzgado Único Nacional de Ejecuciones Fiscales de fecha 25 de enero de 1983, por medio del cual, ante demanda formulada por el apoderado del Fondo Vial Nacional, se negó a librar mandamiento de pago en contra de la empresa Pavimentos Colombia Ltda. por concepto del saldo a su cargo y a favor del Fondo Vial Nacional proveniente de la liquidación de un contrato de obra distinguido con el número 1976 principal por la cantidad de $572.370.88. El Juzgado para tomar la determinación que ha sido materia del recurso tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: "Este Despacho teniendo en cuenta que la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1 de diciembre de 1977, declaró inexequible el parágrafo del

artículo 193 del Decreto 150 de 1976 que daba calidad de título ejecutivo al Acta Final y Definitiva de un contrato administrativo y que esa alta Corporación el 28 de septiembre del año próximo pasado declaró igualmente inexequible el literal c) del artículo 10 del Decreto ley 078 de 1976, que otorgaba como función a esta División, la de "cobrar en general toda deuda a favor del Estado, cuyo importe deba ingresar a las arcas nacionales... ", concluye que no reviste calidad de título ejecutivo la mencionada acta de liquidación, ni esta oficina es competente para cobrar la suma que el balance general del contrato tiene como a favor del Fondo Vial Nacional". El apoderado del Fondo Vial Nacional al sustentar el recurso argumentó en la siguiente forma: "El Acta No. 35 del 6 de noviembre de 1980 sí constituye Título Ejecutivo. "Ya se ha dicho que en el Contrato No. 19-76, cláusula Vigésima Tercera, se acordó la liquidación del contrato de acuerdo con las disposiciones vigentes para la fecha en que se efectué dicha diligencia. Pues bien; cuando se efectuó la liquidación, 6 de noviembre de 1980, estaba vigente el Decreto ley 150 de 1976, norma ésta que en su artículo 191, inciso final fijo: "Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministro y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos". "El mismo Decreto ley 150/76, en su artículo 193 que habla del contenido de la

liquidación dice: "Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo. Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato". "Es verdad que la Honorable Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el inciso final del artículo 193 del Decreto ley 150 de 1976, en el cual se decía, entre otras cosas, que el acta final de liquidación prestaba mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su gerente cuando en ella resultaren obligaciones económicas a su cargo; pero si se analiza a fondo el contenido del acta de liquidación, se encontrará que este documento sí constituye título ejecutivo cobrable por la mencionada jurisdicción. "En efecto, la referida acta representa una obligación expresa, clara, exigible y firmada por el deudor o sea, por el representante legal de la firma Pavimentos Colombia Ltda., constituyendo plena prueba contra ese deudor. Es decir, que en aquel documento se reúnen todas las exigencias legales del artículo 488 del C.P.C. "Podría decirse, que no era necesaria la presencia del inciso 3o. del artículo 193 del Decreto 150 de 1976 para llegar a la conclusión de que el acta de liquidación de un contrato de obras públicas constituya un título ejecutivo, puesto que su contenido intrínseco establece y concreta obligaciones, a cargo del deudor tal

como lo indica el inciso 2o. del mencionado artículo 193... "Un documento, como el acta de liquidación, que se comenta, que establece una obligación de orden fiscal donde aparece una deuda en dinero oficial, a cargo de un contratista y a favor del Estado Colombiano, en donde actúa directamente o por delegación un funcionario administrativo como es el Ministro de Obras Públicas y Transporte, a través de su delegado, en representación del establecimiento público nacional denominado Fondo Vial Nacional, es un verdadero título ejecutivo. "Pero para disipar cualquier duda sobre el particular, aparece que el Decreto ley 222 del 2 de febrero de 1983, que expresa con claridad meridiana que el acta final de liquidación, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante en cuanto de ella resulten obligaciones económicas a su cargo. "En el acta que se presentó como título ejecutivo resultaron obligaciones económicas a cargo del contratista por valor de $572.370.88. "La División de Ejecuciones Fiscales sí tiene jurisdicción y competencia para conocer del presente proceso ejecutivo. "La H. Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 28 de septiembre de 1982 declaró exequible los ordinales "a" y "b" del artículo 10 del Decreto ley 078 de 1975 e inexequible el ordinal "c" del mismo artículo. "Estudiada cuidadosamente la mencionada providencia se encuentra que la División de Ejecuciones Fiscales de la Dirección General de Tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sí tiene jurisdicción y competencia para conocer por la vía de la jurisdicción coactiva del proceso ejecutivo que se viene

comentando. "Para mejor ilustración se transcribe la parte pertinente de la providencia aludida y que corresponde a los folios 20 y ss. de la misma así: "el ordinal a) del artículo 10, se limita a redistribuir en la División de Ejecuciones Fiscales de la Tesorería las funciones de "cobrar toda clase de créditos a favor de la Nación, provenientes de títulos ejecutivos dictados... "pero”... en armonía con las normas legales que rijan la jurisdicción coactiva nacional, "que es igual que decir: en armonía con el artículo 562 del Código de Procedimiento Civil y demás normas relativas a las obligaciones fiscales. O sea que el cobro por jurisdicción coactiva así prescrito no extravasa lo dispuesto anteriormente por la Ley como materia de dicha competencia; simplemente la reitera respecto de los denominados créditos fiscales... Igual predicamento cabe en relación con el ordinal b) acusado del mismo artículo 10, que se limita a señalar para dicha División la función de "cobrar fianzas o sanciones análogas a favor de la Nación", en el natural entendimiento, aplicable por simple epiqueya, de que esa competencia está contraída apenas a la materia rigurosamente prescrita en el artículo 562 del Código de Procedimiento Civil, o sea respecto de los títulos que "prestan mérito ejecutivo en las ejecuciones por jurisdicción coactiva", es decir, exclusivamente en relación con los derechos personales de naturaleza fiscal. En consecuencia, mediante la expedición de los expresados ordinales, el gobierno se limitó a reconocer para una nueva dependencia de la Dirección General de la Tesorería del Ministerio de Hacienda,

denominada "División de Ejecuciones Fiscales", la competencia, el procedimiento y la materia sobre jurisdicción coactiva que ya estaban señalados por leyes anteriores en aquella entidad. Luego no hubo extralimitación por razones de contenido. 2. Dado que las facultades otorgadas al Gobierno por la Ley 28 de 1974 para modificar la estructura de la Tesorería en el Ministerio de Hacienda señalaban un término de doce meses contados desde la vigencia de la ley, la cual se ordenaba a partir de su publicación (artículo 5o.) que se produjo el 28 de enero de 1975 según consta en el diario oficial No. 34.244, y que el Decreto 078 se expidió el 19 de enero de 1976, tampoco encuentra la Corte extralimitación por ración del tiempo. 3. El ordinal c) del artículo 10. Aunque la ponencia presentada por la Sala Constitucional de la Corte ha sido acogida como sentencia hasta lo precedentemente transcrito, sin embargo, la mayoría de la Corte no acoge la propuesta de dicha Sala de declarar también exequible el ordinal c) del artículo 10 del Decreto 078 de 1976, por cuanto dicho literal asigna a la División de Ejecuciones Fiscales de la Tesorería, la función indiscriminada de "cobrar en general toda deuda a favor del Estado, cuyo importe deba ingresar a las arcas nacionales", sin hacer distinción acerca de la naturaleza de la deuda que prescribe, que puede entenderse no solo como de carácter fiscal, sino también mercantil o civil, por lo cual el gobierno se excedió en relación con la Ley 18 de 1974, ya que esta apenas lo había facultado para modificar la estructura del

Ministerio de Hacienda del que forma parte la Tesorería, más no para ampliar la competencia de la jurisdicción coactiva, y como quiera que el ejecutivo la extendió de manera genérica a "toda clase de deuda a favor del Estado", infringió por extralimitación el artículo 118-8 en relación con el 76-12 ambos de la Carta, y es por ello que dicho precepto se declarará inexequible". "El Decreto ley 078 de 1976, en su artículo 10, dice: "Son funciones de la División de Ejecuciones Fiscales: ... "a) Cobrar toda clase de créditos a favor de la Nación, provenientes de títulos ejecutivos, dictados por la Contraloría General de la República, Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias e Institutos Descentralizados y por los funcionarios nacionales competentes para imponer las sanciones pecuniarias en armonía con las normas legales que rigen la jurisdicción coactiva nacional", "b) Cobrar las fianzas o sanciones análogas a favor de la Nación", c)..." "Se tiene entonces que la vigencia de los ordinales "a" y "b" antes transcritos del Decreto 078 de 1976, continúan vigentes en la forma como lo interpreta la H. Corte Suprema de Justicia. "El acta de liquidación que se toma como título ejecutivo en este proceso, encaja dentro de los preceptos jurídicos contemplados en el ordinal a) del artículo 10 del Decreto ley 078 de 1976, pues se trata de un crédito a favor de una entidad nacional como lo es el Fondo Vial Nacional, proveniente de un título ejecutivo, que es el acta de liquidación, proveniente del Ministerio de Obras Públicas y

Transporte Fondo Vial Nacional. "Nótese que la argumentación de la H. Corte Suprema de Justicia, vista a los folios 21 y 22 de la Providencia, respecto del ordinal c) y que la llevó a declarar la inexequibilidad del mismo, obedece a que el colegislador le dio facultad a la División de Ejecuciones Fiscales para "cobrar en general toda deuda a favor del Estado cuyo importe deba ingresar a las arcas nacionales", sin tener en cuenta su naturaleza, esto es que ellas sean fiscales, civiles o mercantiles. "Es entendido que en tratándose de créditos fiscales nacionales, la jurisdicción y competencia sí corresponde a la División de Ejecuciones Fiscales, para el cobro de los respectivos títulos ejecutivos de aquella naturaleza. Igualmente puede entenderse, entonces, que carece de esa competencia, cuando se trata de créditos que tienen el carácter de mercantiles o civiles. "Ahora bien, el acta de liquidación No. 35 del 6 de noviembre de 1980, representa un crédito que puede calificarse de fiscal, pero jamás de que se trata de un crédito mercantil o civil y en consecuencia a que se encuentra la respuesta en el sentido de que la División de Ejecuciones Fiscales si tiene competencia para conocer de su ejecución, no solo por los mandatos legales del Decreto ley 078 de 1976, sino también por el contenido del artículo 561 del C. de P.C. "El acta de liquidación, no contiene un crédito mercantil o civil, sino fiscal, porque se refiere a un saldo de dinero oficial que fue entregado al Contratista como "anticipo" y que no fue amortizado con actas de obra, ni devuelto a la Tesorería

del Ministerio. Ese anticipo, fue hecho en desarrollo de un contrato administrativo de orden nacional, celebrado con fundamento en normas de derecho público como son las contenidas en las leyes sobre contratación nacional. "No se trata de un contrato mercantil, ni civil de los que suelen celebrar determinados entes nacionales, sino de un contrato administrativo y de éste se derivó el acta de liquidación en comento. "Pero para aclarar definitivamente cualquier duda que pueda quedar después de lo dicho anteriormente, sobre la jurisdicción y competencia por parte de la División de Ejecuciones Fiscales, para conocer del proceso ejecutivo de autos, es suficiente mencionar el artículo 289 del Decreto ley 222 de 1983, que expresa claramente que el acta de liquidación presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante cuando de ella resultaren obligaciones económicas".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: En primer lugar vale la pena estudiar la circunstancia en que se está desenvolviendo este negocio, según la cual no ha sido el Juez Unico Nacional de Ejecuciones Fiscales quien ha iniciado el proceso, de acuerdo con las atribuciones especiales que le otorga la ley y que lo constituye en Juez y parte; atributo propio y exclusivo de los Jueces de Ejecuciones Fiscales.

En este caso ha sido el Estado a través del Fondo Vial Nacional y por medio de apoderado especial, quien ha formulado demanda ante el Juez de Ejecuciones para que se libre mandamiento de pago por la suma a cargo del presunto demandado, proveniente de la liquidación de un contrato de obra según acta No. 35 de 6 de noviembre de 1980 suscrita por el Director de Construcción de

Carreteras, por el Jefe de División de Contratación y por el propio contratista. Es importante en primer lugar, por lo tanto, estudiar si en este tipo de acciones que normalmente deben ser iniciadas e impulsadas por el propio Juez de Ejecuciones Fiscales, como representante de la Nación, pueden constituirse apoderados por las entidades gubernamentales en cuanto ellas tengan personería jurídica propia y representante legal reconocido expresamente por norma especial; o si la facultad que le ha dado la Ley al Juez de Ejecuciones Fiscales implica un atributo excluyente para cumplir la doble función de Juez y parte. Las distintas normas que a través del tiempo han ido estructurando las atribuciones de los Jueces de Ejecuciones Fiscales y de su interpretación se ha creado la doctrina de que este tipo de funcionarios cumple una doble funcionalidad de jueces y partes que contraría los principios generales de todo proceso judicial pero que tiene su razón de ser por tratarse de los medios o instrumentos de que debe disponer el poder representado por la Nación para exigir de los ciudadanos el pago de sus obligaciones. Bien se sabe que de acuerdo con el artículo 57 de la Constitución Nacional el Gobierno lo constituye: "El Presidente de la República y los Ministros del Despacho o los jefes de Departamentos Administrativos, y en cada negocio particular el Presidente y el Ministro o Jefe del Departamento Administrativo correspondiente...". Como se ve para cada acción, en acatamiento a lo previsto en la Carta tendría que ser el Presidente y su Ministro o el Presidente y el Jefe del Departamento Administrativo quienes estuvieran actuando en representación del Gobierno; por eso la ley le otorgó facultades especiales a los Jueces de Ejecuciones Fiscales

para llevar la representación del Gobierno en este tipo de acciones y al mismo tiempo ejercer la función jurisdiccional con poder de definir la suerte de cada proceso. Pero por virtud del crecimiento del Estado en todos los órdenes y en aras de una mejor y más ágil administración, se han venido desbrozando del propio Gobierno, pero formando parte integrante del mismo, una serie de institutos descentralizados, empresas de economía mixta o industriales y comerciales, a quienes se les ha dado personería jurídica propia, se les ha asignado un patrimonio, se les ha señalado determinadas funciones, y se les ha dado un representante legal para que pueda actuar en su nombre y representación dentro del ámbito de su propia actividad. Este es el caso específico del Fondo Vial Nacional, que fue creado por medio de la Ley 64 de 1967 para manejar con sentido ágil y comercial el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras nacionales y la conservación y mejoramiento de las vías fluviales y al cual como instituto descentralizado, se le asignó un patrimonio y se le señaló como su representante legal al Ministro de Obras Públicas, según reza el artículo 8o. de la misma ley. En estas condiciones, teniendo personería propia y siendo su representante legal el Ministro de Obras Públicas la atribución asignada por la Ley al Juez de Ejecuciones fiscales no contraría el que se otorgue poder especial a abogado titulado para que represente los intereses de ese instituto e impulse el ejercicio de las acciones de cobro por jurisdicción coactiva ante el funcionario ejecutor. Dentro de este orden de ideas, no es por lo tanto injurídico afirmar que además de

la propia atribución que tiene el Juez de Ejecuciones Fiscales pueda actuar dentro del proceso el organismo estatal con personería jurídica propia a través de apoderado especial asignado para el caso. Por eso la Sala considera ajustado a derecho el que se haya intentado iniciar el proceso mediante demanda instaurada por el Fondo Vial Nacional ante el Juez de Ejecuciones Fiscales por el representante judicial de ese instituto con poder para actuar judicialmente. Después de estas consideraciones que la Sala ha estimado necesario hacer para dejar definido si es posible atender la apelación formulada por el apoderado del Fondo Vial Nacional, se procede a resolver sobre el auto materia de apelación. En la fecha en que fue dictada la mencionada providencia el Gobierno Nacional no había expedido el Decreto 222 del 2 de febrero de 1983 el que en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 19 de 1982 promulgó el estatuto de contratación administrativa que regula todo el fenómeno a nivel gubernamental y que en el inciso último del artículo 289 de ese estatuto estableció: "El acta de liquidación, que deberá ser aprobada por el Jefe de la entidad contratante, si él no hubiese intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante en cuanto de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo". Por lo tanto el Juez de Ejecuciones Fiscales produjo su providencia bajo el imperio de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia con relación a lo que prescribía el artículo 193 del Decreto 150 de 1976 y el literal c) del artículo 10 del Decreto 078 de 1976.

En estas circunstancias como atribuciones para el Juez de Ejecuciones Fiscales solamente subsistían los literales a), b) y d) del artículo 10, en ninguno de los cuales puede ubicarse la facultad de cobrar las sumas a favor de la Nación y a cargo de los contratistas provenientes de las actas de liquidación de los contratos de obra, pues además de las simples facultades otorgadas por ese decreto al Juez de Ejecuciones Fiscales era necesario que norma expresa le diera carácter de título ejecutivo a este tipo de documentos, como lo hace, reiterando lo previsto en el Decreto 150 de 1976, el inciso final del artículo 289 del Decreto 222 de 1983 ya transcrito. Pero como la competencia de la Sala está circunscrita a verificar si la decisión tomada por el Juez de Ejecuciones Fiscales, en su momento, estaba ajustada a la Ley; sin perjuicio de que la misma acción pueda formularse nuevamente al amparo del mandato del nuevo decreto sobre régimen de contratación administrativa, la Sala no puede menor de confirmar el auto del señor Juez de Ejecuciones Fiscales por estar ajustado a la situación legal vigente en el momento en que fue dictado. En consecuencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

RESUELVE: Confirmase el auto apelado. Copíese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión del día 20 de mayo de mil novecientos ochenta y tres.

ENRIQUE LOW MURTRA, BERNARDO ORTIZ AMAYA, GUSTAVO

HUMBERTO RODRIGUEZ, CARMELO MARTINEZ CONN, (NO ASISTIO A

SALA) JORGE A. TORRADO SECRETARIO