CE-SCA-EXP1921-N0809D

ACTOS ADMINISTRATIVOS - Es inviable solicitar su nulidad con fundamento en decretos del Gobierno o en la costumbre / VACACIONES - Constituyen un descanso para los empleados. Suplentes o interinos no tienen derecho

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SIXTO A ZERDA Bogotá, nueve (09) de agosto mil novecientos veintiuno (1921) Radicación número: 0809

Actor: FRANCISCO LOPEZ FALLA Demandado: MINISTERIO DE GOBIERNO Referencia: Sentencia en el juicio de nulidad de la Resolución del Ministerio de Gobierno de 17 de junio de 1920. Actor, Francisco López Falla Vistos: Al folio 2 y vuelto de este proceso se ve la siguiente RESOLUCION «Ministerio de Gobierno—Sección 4.a, Justicia—Bogotá, junio 17 de 1920. «El señor Administrador de Hacienda Nacional de Cali elevó a este Despacho la consulta telegráfica que en seguida se inserta: “Un Magistrado y un Juez principales estuvieron en uso licencia hasta 19 de diciembre, créense con derecho sueldo vacante; los suplentes que ejercieron hasta mismo 19, inclusive, también reclaman igual derecho, fundándose Resolución Ministerio Justicia 28 febrero (1894). "Respetuosamente consulto: ¿A cuáles debo pagar vacante?

"José M. Payan" «Para resolver se considera lo siguiente: «La concesión de una licencia a un empleado da lugar a que se produzca una falta temporal del mismo, por determinado tiempo, y a que se llene la vacante con el

suplente respectivo o con un interino durante ese término, según lo preceptuado en los artículos 297 y 298 de la Ley 4ª de 1913; pero el empleado a quien se concede la licencia no puede separarse de su puesto mientras no se posesione el que debe reemplazarlo, y el que lo reemplace queda en la obligación legal de funcionar hasta cuando se encargue del Despacho el principal o quien deba sustituirlo, es decir, que en este último caso puede entenderse legalmente prorrogada la licencia por un tiempo indefinido, con el objeto de que no se suspendan las funciones o servicios en determinadas oficinas. «La duda que ha sobrevenido consiste en saber si un empleado del ramo Judicial a quien se le concedió licencia para separarse de su puesto, por un término fijo que vencía el 19 de diciembre, víspera del día en que principiaban las vacaciones judiciales y que quedaban en suspenso las actuaciones que se adelantan, reasume, por esa circunstancia, su carácter de empleado el 20 del mismo mes, y deja relevado al suplente o interino del servicio que prestaba; y si el sueldo, durante las expresadas vacaciones, corresponde al empleado principal o al sustituto. «Cuando un empleado que ha reemplazado a otro, durante una licencia, demuestra que a pesar de las vacaciones mencionadas, tuvo que funcionar durante ellas, o que el día en que debía presentarse el principal a ejercer el destino, en enero, cuando vencieron tales vacaciones, también lo reemplazó y continuó prestando el mismo servicio, como sustituto, tiene derecho al sueldo de dichas vacaciones; en el caso contrario corresponde al principal.

«Por lo expuesto se resuelve: los sueldos de los empleados judiciales, durante las vacaciones, corresponden, en términos generales, a los empleados principales o titulares, y por excepción a los suplentes o interinos, cuando reemplacen a aquéllos durante ciertas licencias. «Si un empleado principal o titular se separa de su puesto con licencia que vence la víspera del día de dichas vacaciones, y se presenta al Despacho el día hábil siguiente a éstas a cumplir con sus deberes, el suplente ha quedado relevado de su cargo y no tiene derecho a ese sueldo. «Si un empleado suplente tiene que funcionar, en casos urgentes, a falta del principal, durante el mismo término, o lo reemplaza el día o días siguientes a los de vacaciones, en virtud de la misma licencia, le corresponde el sueldo de éstas. «Comuniqúese y publíquese. «El Ministro, «LUIS CUERVO MARQUEZ» Esta y otras copias con ella relacionadas fueron expedidas por orden del Administrador Departamental de Hacienda Nacional de Cali, a petición del señor Francisco López Falla, hecha el 16 de junio de 1920. Con estas copias ocurrió el expresado López Fallo al Consejo de Estado, por extenso escrito presentado ante el Tribunal Superior del Distrito de Cali, el 21 de julio de 1920, pidiendo: «A virtud de la precedente demostración que hago de la ilegalidad e injusticia en que incurre el señor Ministro de Gobierno, y por estimar lesinados ajenos derechos, acuso, señores miembros del Consejo de Estado, la Resolución de fecha 17 de junio último, proferida en la Sección 4ª —Justicia de dicho Ministerio,

—y os pido que, de conformidad con los artículos 1° y 18, punto i), de la Ley 130 de 1913, os sirváis revisarla y declararla nula o inexequible, disponiendo a la vez que en orden al tópico que nos ocupa se esté a lo decidido y resuelto desde el año de 1894 por el Ministerio de Justicia. «En el evento no esperado de que no fuese dable decretar tal nulidad o inexequibilidad, dignaos entonces resolver que ese acto del Ministerio de Gobierno materia de la presente acusación, no tiene, no puede tener efecto retroactivo, tanto porque las leyes prescriben y mandan para lo futuro y no obligan "sino en virtud de su promulgación, y su observancia principiados meses después de promulgada, salvo las excepciones que ella misma establece (Ley 4ª de 1913, artículos 52 y 53), como porque "las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a doctrina legal más probable"; artículo 12 de la Ley 153 de 1887 (he subrayado el tiempo).» Para dar fundamento jurídico a su demanda hace varios razonamientos, de los cuales se entresaca lo siguiente: «Vulnera el señor Ministro de Gobierno con ese acto suyo el derecho preexistente en la República en orden al goce del sueldo de las vacaciones judiciales, creado y definido sin rodeos en consonancia con la Ley desde el año de 1894 por el antiguo Ministerio de Justicia, y que bien podemos denominar derecho positivo a que se

ha atemperado en el decurso de veinticinco años lo relativo al pago del sueldo de las vacaciones judiciales en el caso excepcional del señor Ministro. «Desconoce sin revocar la serie de resoluciones pronunciadas por el expresado Ministerio de Justicia, entre ellas la de 28 de febrero y 11 de abril de 1894, fundadas en causa y razones legales de equidad, de justicia y de orden en la Administración Pública, no objetadas antes por nadie que sepamos. «Infirma, a vuelta de cuatro meses, lo que en oficio número 424 de fecha 4 de marzo postrero, le expuso al señor Administrador de Hacienda Nacional de Cali: "Por vía de información me permito indicar a usted que en relación con asunto semejante, la Gobernación del Departamento de Antioquia, en Resolución de 13 de marzo de 1894, conceptuó que el sueldo de las vacaciones correspondía al empleado que hubiera desempeñado el puesto hasta el 19 de diciembre, concepto que fue aprobado por el Ministerio de Justicia el 11 de abril siguiente, por estar de acuerdo con la ley y con las resoluciones dictadas sobre el particular por este Ministerio." «Es incuestionable que las asignaciones civiles corresponden, sin aditamento "términos generales" que trae la Resolución acusada, a todos los empleados públicos remunerados, sean principales o suplentes, mediante nombramiento y posterior ejercicio de sus funciones. Respecto de la parte o porción devengada en el período de las vacaciones judiciales se determinó antaño que las llevara y disfrutara, como a título de accesión y recompensa legítima, de un lado, y como

prudente sanción por haber dejado el puesto en vísperas de vacaciones, de otro, quien hubiese servido el cargo hasta el 19 de diciembre inclusive. Son expectativas que los titulares no deben perder de vista. «Si como expresa el artículo 298 del Código sobre Régimen Político y Municipal, el empleado "que reemplace al que está con licencia debe funcionar hasta que se encargue del despacho el principal a quien debe reemplazarlo"; si ese principal no se encarga del despacho y no está ausente y no puede volver el último día al ejercicio de sus funciones; si precisamente su licencia abarca todo el espacio de tiempo hábil hasta el 19 de diciembre inclusive, y el 19 no estuvo presente, y el sueldo de las vacaciones "corresponde al Juez que desempeñó hasta el 19 de diciembre anterior," como bien lo dicen con entera claridad y (sic) reticencias las antiguas y siempre acatadas resoluciones del Ministerio de Justicia dictadas desde el año de 1894; si las razones de equidad y justicia que sirvieron de norma y fundamento a tales resoluciones no han cambiado, y esa prescripción así promulgada ha determinado por espacio de unos cuantos años el procedimiento legal en esta materia y preconstituido derecho; si esto es y ha sido regla precisa e invariable y nadie le ha hecho reparos y el propio señor Ministro de Gobierno le habló en su comunicación número 424 al señor Administrador de Hacienda de Cali de la aprobación impartida en abril de 1894 por el Ministerio de Justicia a lo resuelto por la Gobernación de Antioquia "por estar de acuerdo con la ley y con las resoluciones dictadas sobre el particular por este Ministerio," y ello para significarle

4'que el sueldo de las vacaciones correspondía al empleado que hubiere desempeñado el puesto hasta el día 19 de diciembre," e intencionalmente para que obrase de conformidad, será incontrovertible sostener y concluir que el acto acusado o sea la Resolución del señor Ministro de Gobierno es un error que hiere y vulnera el derecho preexistente en la República en la materia a que se contrae. «El Ministro o Juez que entra en lugar de otro en la misma plaza—dice el artículo 199 del Código Judicial,—sustituye a su antecesor, de modo que se considera como si fuera el mismo, en todo (subrayo) lo que no tenga relación con los términos para el despacho, ni con los motivos de impedimento o causales de recusación. «No se comprende cómo un empleado que "se separa de un puesto, con licencia que vence la víspera del día de dichas vacaciones," guarde y lleve consigo mediante esa fórmula la autoridad legal y la moral de reservarse per saltum el sueldo o emolumento de las vacaciones contra lo establecido hace veintiséis años por el propio Gobierno: "el sueldo de las vacaciones corresponde al Juez que desempeñó hasta el 19 de diciembre anterior."» No se adujeron pruebas. La audiencia tuvo lugar el 9 del pasado julio, y a ella sólo concurrió que señor Fiscal, quien fue de concepto que la Resolución acusada no es nula y que no hay lugar a disponer cosa alguna sobre la petición subsidiaria del actor. La base fundamental de la demanda es el ser la Resolución acusada contraria a lo dispuesto en 1894 por el extinguido Ministerio de Justicia y a lo practicado desde

entonces, fundándose en dicha Resolución, esto es, en un derecho consuetudinario, que el demandante llama derecho preexistente en la República, Ni los decretos del Gobierno ni las resoluciones ministeriales pueden servir como derecho sustantivo en esta clase de acciones, que sólo prosperan cuando son contrarias a la Constitución o a la ley. Por la misma razón no se pueden apoyar en la costumbre, máxime cuando dicha costumbre está fundada, como en el presente caso, en una resolución ministerial que bien puede modificarse por otra, que es lo que ha pasado en el caso presente. A modo de auxiliares se han citado en la demanda los artículos 298 del Código Político y Municipal y 199 del Código Judicial, pero esas disposiciones no han sido quebrantadas en forma alguna, por la Resolución acusada, como lo anota el señor Fiscal. La primera ha servido precisamente al Ministro para fundar su Resolución (acusada); y la segunda nada tiene que ver con la cuestión que se ventila. Lo resuelto por el Ministro, que constituye la materia de acusación, está estrictamente ajustado a la ley y aun a lo justo, ya que las vacaciones constituyen un descanso para los empleados que desempeñan, de modo permanente, el empleo: el suplente o interino, reemplaza al principal transitoria o accidentalmente. Cuanto a la petición subsidiaria de la demanda, ella está fuera de la órbita de esta jurisdicción, como lo observa atinadamente el señor Fiscal. Por lo expuesto, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se declara que no hay motivo para anular la Resolución acusada, ni al Consejo compete hacer la declaración que se pide de modo

subsidiario. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. Oportunamente publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

ARTURO CAMPUZANO MARQUEZ

RAMON ROSALES

SIXTO A. ZERDA

SERGIO A. BURBANO

JOSE M. MEDINA E.

Secretario