CE-SCA-EXP1921-N0809E

ACCION PUBLICA - Competencia del Consejo de Estado. Ejercicio conjunto con acción privada / PAPEL SELLADO - Uso indispensable para acción privada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SIXTO A ZERDA Bogotá, nueve (09) de agosto de mil novecientos veintiuno (1921) Radicación número: 0809

Actor: LUIS ALBERTO CASTELLANOS Demandado: gOBERNACIÓN DE BOYACA Referencia: Sentencia en el juicio de nulidad del Decreto número 1104 de 1921,

del Gobernador de Boyacá. Actor, Luis Alberto Castellanos.

Vistos: El doctor Luis Alberto Castellanos, por escrito presentado al Tribunal Seccional de lo Contencioso Administrativo de Tunja el 15 del pasado marzo, demandó ante dicho Tribunal la nulidad del artículo 1° del Decreto 1104 del 11 del propio mes, dictado por el Gobernador de Boyacá, en cuanto declaró insubsistente el nombramiento hecho por el mismo Gobernador, meses antes, en el demandante, para Director de la Escuela Normal de Institutores de Tunja.

Afirmó en la demanda que el procedimiento empleado con él equivalía a una destitución, contrario a la ley y lesivo de sus derechos, por creer que lo ampara la inmunidad con que favorece a los Maestros de escuela el numeral 24 del artículo 127 del Código Político y Municipal. Afirmo también que el Decreto acusado no había sido aprobado por el Poder Ejecutivo, como lo prescribe la ley. Se ejerció la acción que concede el artículo 80 de la Ley 130 de 1913, para

demandar ante esta Sala la revisión de ciertos actos del Gobierno y de sús Ministros, y se citaron otras disposiciones de leyes y decretos, en apoyo de la demanda. Se pidió en ella la suspensión del artículo acusado, y el sustanciador accedió en auto de 17 de marzo; pero por el de 29 del propio mes declaró, de oficio, terminada la suspensión por haber recibido la nota número 117 del día precedente, en que el Gobernador le transcribió el telegrama del Ministerio de Instrucción Pública, del 23 del mismo mes, avisándole la confirmación del decreto acusado. Se hace presente en el último auto que la razón de ser de la suspensión fue el haberse llevado a la práctica el Decreto antes de haber recibido la aprobación del Ministro, a que fue sometido, pero que llegada la aprobación «ya no debe continuar suspendido el artículo 1º citado, y debe surtir sus efectos sin impedimento por parte del Tribunal.» Como la acción ejercitada inicialmente tuviese el carácter de privada, en escrito del actor presentado ante el mismo Tribunal el 17 del propio marzo, aclaró y adicionó la demanda en el sentido de considerar que el Decreto acusado, además de lesionar sus derechos civiles, es violatorio de disposiciones constitucionales y legales, circunstancia que permite ejercer, y ejerció en efecto, la acción popular. El sustanciador dio entrada a tal petición. A la audiencia pública no concurrieron les partes, y el Tribunal resolvió, el 19 de mayo siguiente, abstenerse de decidir el fondo del asunto por carecer de

jurisdicción para fallar sobre los actos del Gobierno Nacional, carácter que reconoció al Decreto acusado, y mandó consultar la resolución. Sobre el particular dice: «No es función propia del Gobernador la de nombrar Directores de las Escuelas Normales, pues ella es del Gobierno Nacional, pero la ha delegado a los Gobernadores de los Departamentos con la condición de someter tales actos a la aprobación del Gobierno Nacional. En el presente caso el Gobernador hizo uso de tal facultad delegada y dispuso que fuera consultada con el superior; si legalmente no debía ejecutar su Decreto sin la aprobación del Gobierno, circunstancia no cumplida que motivó la suspensión provisional, ya aprobado, variaba la cuestión por lo que respecta al Gobierno Departamental y se separaba de él toda responsabilidad para recaer en Ta entidad que delegó esa función y la aprobó luego de modo expreso. «Y como los actos del Gobierno Nacional acusados de nulidad caen bajo la jurisdicción del Consejo de Estado, es a aquella entidad a laque corresponde el conocimiento del negocio, si el interesado quiere hacer valer sus derechos allá.» El negocio fue repartido en esta Sala el 20 del pasado junio. La audiencia pública tuvo lugar el 22 del pasado julio, y en ella sólo habló el señor Fiscal, pidiendo la confirmación de la sentencia consultada. Las razones que para ello tuvo las expuso así: «1a Porque el Decreto en examen se mandó consultar con el Ministerio de Instrucción Pública, y mientras esa formalidad no se llenara, carecía de mérito legal, y por lo tanto no podía ser acusado ante los Tribunales de lo Contencioso

Administrativo; y «2a Porque cumplida la formalidad exigida en los artículos 13 de la Ley 39 de 1903 y 107 del Decreto ejecutivo número 491 de 1904, según aparece de la nota número 117 de fecha 28 de marzo próximo pasado, dirigida por ei señor Gobernador de Boyacá al Tribunal, el Decreto tachado de nulo adquirió el carácter de un acto del Gobierno Nacional, y por lo mismo no podía ser revisado por el Tribunal consultante, atendido lo dispuesto en los artículos 78, 79 y 80 de la Ley 130 de 1913. «Como dato ilustrativo me permito citar el fallo proferido por el Consejo de Estado con fecha 21 de agosto de 1917 en el juicio promovido por los miembros del Concejo Municipal de Buenaventura sobre nulidad de la Resolución número 49 de 30 de marzo de 1915, dictada por el Gobernador del Valle del Cauca, fallo que se halla publicado en los números 47 y 48, tomo 5.°, página 1525 de los Anales del Consejo de Estado. «Creo que la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para resolver sobre el mérito de la sentencia consultada, comoquiera que se ejercitó por el demandante no sólo la acción privada sino también la popular, caso este último en que la consulta es procedente, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 130 de 1913. «Como el actor hizo uso expresamente de 1$ acción privada, aun cuando también ejercitó la popular, la actuación en la primera instancia ha debido efectuarse en papel sellado, atendido lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley 130 de 1913; y

como se observa que la actuación se extendió en papel común, del folio 14 al 19 del expediente, sin que para ello hubiera mediado requerimiento de parte del Agente del Ministerio Público, es del caso imponer tanto a los Magistrados del Tribunal Seccional de Tunja como a su Secretario, las sanciones determinadas en los artículos 58 y 59 del Decreto 894 de 1915, orgánico del impuesto de papel sellado y timbre nacional.» Como se ejerció la acción pública, conjuntamente con la privada, es procedente la consulta, y por ello pasa el Consejo a revisar el fallo de primera instancia. El demandante ejerció la acción que concede el artículo 80 de la Ley 130 varias veces citada, que concede jurisdicción, no al Tribunal Seccional sino al Consejo de Estado. Es, por lo mismo, irregular que se haya promovido la acción ante el Tribunal Seccional de Tunja, y éste ha debido inhibirse, de conocer de la demanda. Sin embargo adelantó y completó la sustanciación, a pesar de tener noticia oficial de la confirmación ministerial del decreto del Gobernador, expedido por delegación del superior. Esto quiere decir que existe la causa de nulidad de lo actuado, por incompetencia de jurisdicción, que reconocen disposiciones judiciales, de estricto y legal cumplimiento en estos juicios. Lo procedente es anular lo actuado, en vez de confirmar la sentencia de primer grado. Cuanto a la petición del señor Fiscal para que se imponga una multa a los Magistrados de Tunja y al Secretario, por haber actuado en papel común, debiendo usar sellado, en la última parte del proceso de acuerdo con los artículos

105 de la Ley 130 de 1913 y 59 del Decreto ejecutivo número 894 de 1915, sobre timbre nacional, es verdad que dicha actuación ha debido hacerse en papel sellado, por haberse ejercido conjuntamente con la pública la acción privada, y primar en estos casos el uso del papel sellado. Pero como pudo pensarse que en tales casos podía hacerse uso del papel común por tratarse también de acción pública, hay un fundado motivo de error, no siendo patente la tesis contraria para el Tribunal de Tunja, como sí lo sería después del presente fallo, y por ello falta un fundamento esencial del derecho punitivo, cual es la intención sobreentendida, y así, por esta vez, no es procedente el castigo o la pena. Por lo expuesto, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se anula todo lo actuado en primera y segunda instancia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente. Oportunamente publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

ARTURO CAMPUZANO MARQUEZ

RAMON ROSALES

SIXTO A. ZERDA

SERGIO A. BURBANO

JOSE M. MEDINA E.

Secretario