CE-SCA-EXP1921-N1007
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SCA-EXP1921-N1007
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1921
CONTRATO SOBRE ARRENDAMIENTO DE BOSQUES NACIONALESConcepto desfavorable del Consejo de Estado
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: RAMON ROSALES Bogotá, siete (07) de octubre de mil novecientos veintiuno (1921) Radicación número: 1007
Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y COMERCIO Referencia: Concepto sobre el contrato celebrado por el señor Ministro de Agricultura y Comercio con los señores Jorge Herrera Tanco y Juan B.
Calderón, sobre arrendamiento de bosques nacionales. El señor Ministro de Agricultura y Comercio envió a este Despacho la siguiente nota: Señor Presidente del honorable Consejo de Estado—Presente. Para los fines legales consiguientes, tengo el honor de remitir a esa alta corporación, por el digno conducto de usted, los contratos celebrados por este Ministerio con los señores Jorge Herrera Tanco y Roberto Castañeda O, este último en su carácter de apoderado del señor Juan B. Calderón, sobre arrendamiento de bosques nacionales situados en los Municipios de Turbo, Departamento de Antioquia y Sitio nuevo, Departamento del Magdalena, respectivamente. Tales contratos han sido ya aprobados por el Poder Ejecutivo, previo el dictamen favorable del honorable Consejo de Ministros. Soy de usted muy atento y seguro servidor, Jesús del Cobral Corresponde, en consecuencia, al Consejo dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Fiscal. Los contratos son dos, cuyos textos son más o menos exactos. Difieren en cuanto
al lugar en que están ubicados los bosques, las personas de los arrendatarios y en algunos otros detalles que se observarán oportunamente. El uno es el celebrado con Jorge Herrera Tanco. La cláusula primera de este contrato dice: Primera. El Gobierno concede al arrendatario el derecho de explotar, por el término de quince años, a contar de la fecha de la aprobación definitiva de este contrato, los bosques nacionales situados en la región del Municipio de Turbo, Departamento de Antioquia y comprendidos dentro de los siguientes linderos: por el Norte, el río San Carlos desde su nacimiento hasta su desembocadura en el golfo de Urabá; al Oeste, el golfo de Urabá desde la boca del río San Carlos hasta la del río Sagamandi; por Sur, el río Sagamandi desde su desembocadura hasta su confluencia con la quebrada de Upí; éste, aguas arriba, hasta su nacimiento; y por el Este, el divortium acuarum con las aguas que van al río Mulato; pudiendo, en consecuencia, establecer el arrendatario en la región comprendida dentro de los linderos expresados y con exclusión de cualesquiera otras empresas de explotación de tierras o de productos espontáneos de éstas, las fábricas, fundaciones, instalaciones y todos los servicios necesarios para el goce de la concesión que es materia de este contrato. De la cláusula copiada no aparece qué cavidad de bosque se ha dado en arrendamiento, que no puede ser mayor de 5,000 hectáreas, según lo dispone el artículo 21 del Decreto número 272 de 7 de febrero de 1920, reglamentario de la
Ley 119 de 1919. Este vacío pudiera creerse que se deduce de la cláusula 5ª, que dice: Quinta. En el caso de que la zona aquí delimitada tuviera una extensión superficiaria de más de 15,000 hectáreas, el excedente podrá ser solicitado en arrendamiento por otras personas. Al contratista que se le comprobare que está explotando un excedente mayor de 1,000 hectáreas, pagará, por vía de multa, la suma de quinientos pesos ($ 500) oro. De estas dos cláusulas aparece cumplida la condición de alinderamiento general de que trata el artículo 21 del Decreto citado; y se dice alinderamiento general, quizá provisional, porque el alinderamiento definitivo corresponde a los arrendatarios dejarlo establecido al fin del contrato, como lo preceptúa el artículo 39, aparte último de la Ley 119 citada, cuyo precepto está consignado en la cláusula tercera, letra /), del contrato, que dice: f) A entregar la zona de bosques arrendada, al fin del arrendamiento, debidamente mensurada y amojonada. Nuestro sistema legal, que se conforma con la extensión, situación y naturaleza de los bosques nacionales, es que el alinderamiento inicial, o sea el que se debe fijar para solicitar y comenzar la explotación, no requiera una precisión absoluta, matemática, definitiva, por ser un hecho casi imposible de realizar; no así pasado el término de la primera concesión en que circunstancias especiales facilitan al explotador la medida y conocimiento de la zona arrendada. Por eso la ley obliga al
arrendatario a entregar el bosque debidamente delimitado. Pero si el requisito del alinderamiento está cumplido, no así el de la cantidad de hectáreas dadas en arrendamiento, estipulación que debe ser expresa y que en el contrato se omitió. La cláusula segunda excluye de la concesión las minas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 119 citada. La cláusula tercera establece las obligaciones del arrendatario, como está dispuesto en los artículos 1° a 3° del Decreto mencionado, y en ella se hacen además otras estipulaciones garantizadoras a que se obliga el arrendatario. Se fijó el puerto de Cartagena para la exportación de los productos (cláusula duodécima); también las multas o cláusula penal de quinientos pesos ($ 500) para los casos de incumplimiento de cada una de las obligaciones contraídas, es decir, en forma acumulable, como lo dispone el artículo 20 del Decreto citado, y además, una de dos mil pesos ($ 2,000) si el concesionario no entrega al fin del contrato debidamente alinderada y amojonada la zona concedida. El Gobierno no hace la declaración, de acuerdo con los artículos 16 de la Ley 119 y 19 del Decreto mencionado, de no garantizar la calidad de baldíos, respetando así los derechos de terceros y de los pequeños cultivadores. Se estipuló la fianza para garantizar el cumplimiento del contrato, y se consignaron los motivos de caducidad que consagra el Código Fiscal (artículo 41), y otros que el Gobierno juzgó oportunos;
se incluyeron en el contrato las disposiciones de la obra citada (artículos 42 y 43), sobre sujeción a la leyes colombianas y a traspasos a compañías, personas o gobiernos extranjeros, y se fijó, por último, el término de quince años para la duración del contrato, prorrogable a cinco años más, a fin de completar lo permitido por la ley, siempre que el concesionario en el primer plazo cumpla estrictamente con las obligaciones contraídas. La cláusula cuarta del contrato dice: Cuarta. Si al terminar el tiempo estipulado para la duración del presente contrato de arrendamiento, el contratista que hubiere invertido fuertes sumas de dinero para el establecimiento de fábricas, fundaciones, instalaciones y todos los servicios necesarios, deseare continuar la explotación, será preferible a cualquier otro proponente, en igualdad de circunstancias mediante la celebración de un nuevo contrato. La estipulación de que trata esta cláusula no la autorizan ni la ley ni los decretos que reglamentan la materia. La continuidad de la explotación por las circunstancias que contempla la cláusula transcrita determina necesariamente que los contratos se celebren directamente, lo cual se opone al espíritu y letra del artículo 3° de la Ley 119 de 1919, mencionada repetidas veces. Es indudable que el legislador quiso, y fue muy claro en eso, que los contratos de arrendamiento de bosques se hicieran mediante la garantía y estímulo del interés colectivo que implica la subasta pública, con sólo dos excepciones: que el solicitante encontrara en la extensión correspondiente o bien productos vegetales
desconocidos, o que la zona de bosque en cuestión no hubiera sido explotada científicamente. En estos casos únicamente los contratos pueden ser directos o sin licitación. Tan evidente es esto, que el mismo contrato dice así en su cláusula octava: Octava. Este contrato se celebra sin licitación pública en virtud de que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3° dé la Ley 119 de 1919, el arrendatario se obliga a explotar en debida forma los bosques de la región en los términos aquí acordados, y en consideración a que tales bosques no han sido debidamente explotados, según lo ha comprobado el arrendatario a satisfacción del Gobierno. De suerte que sólo en un primer contrato, o más claro, en los que inician la explotación de una porción cualquiera de bosques, cabe, por la naturaleza de las cosas, el contrato directo. Una vez vencido el término de un contrato en que el bosque ha sido explotado debidamente, los dos casos que dan derecho a la negociación directa dejan de presentarse, y entonces la explotación no puede concederse sino mediante licitación pública. Por tanto, la cláusula que se comenta suprime de hecho la subasta a la expiración del contrato, colocando al contratista en situación privilegiada, puesto que la letra i), artículo 21 del Código Fiscal, establece que si dos o más propuestas fueren igualmente bajas, se debe proceder a oír las pujas y repujas entre los que las hicieron, hasta que pasados cinco minutos no se haya mejorado la anunciada últimamente. La cláusula cuarta que se estudia elimina las pujas, esto es, la sustancia de la
licitación, que es obligatoria para los contratos de que se habla cuando no sean iniciales, y consecuencialmente es contraria a las disposiciones legales copiadas. El artículo único del Decreto número 190 de 1921, dice: Artículo único. Para la celebración de todo contrato de arrendamiento de bosques nacionales, además de las formalidades expresamente exigidas por la referida Ley 119 de 1919 y por el Decreto número 272 de 1920, que la reglamenta, es indispensable a fin de que pueda prescindirse de la subasta pública la comprobación previa de que en el bosque cuyo arrendamiento se solicita, el interesado haya encontrado productos vegetales desconocidos o que no hayan sido explotados debidamente, esto es, de la manera como se establece en los artículos 9°, 10, 12 y 13 del citado Decreto. Tal comprobación deberá hacerse por medio de un certificado expedido por la primera autoridad política del Municipio o Corregimiento dentro de cuya jurisdicción se encuentra el bosque de que se trate y por el testimonio, rendido en forma legal, de dos testigos hábiles, por lo menos, que sean conocedores de la región. Cuando sea el caso de productos vegetales que se tengan como desconocidos, tal hecho será corroborado por la Comisión Forestal a que hace referencia el articuló 18 del prenombrado Decreto. Así pues, tanto los testimonios como el certificado deben tender a probar una de estas dos cosas, o ambas: 1ª, que el interesado encontró productos vegetales desconocidos; y 2ª, que los productos conocidos no han sido o no son explotados en forma regular o científica.
El contratista presentó los testimonios de los señores General Daniel Ortiz y Manuel Marulanda, quienes ante el Juez 3° del Circuito de Bogotá, el 18 de abril del año en curso, rindieron su declaración legal, en la cual expusieron: Ortiz dijo: … 3ª, por el conocimiento personal que tengo del Distrito de Turbo y del territorio de su jurisdicción, sé y me consta que allá existen bosques nacionales donde se produce la planta llamada pita; 4ª, por haber recorrido la comarca en referencia, sé y me consta que hay en abundancia pita silvestre en el globo que linda con el golfo de Urabá por el Oriente, y que queda comprendido entre la boca del río San Carlos hacia el Norte, y el Sagamandi hacia el Sur, así como también en las hoyas hidrográficas de los citados ríos, y 5ª, por el conocimiento personal que tengo de la comarca, de su población, de sus negocios, de su comercio, de sus industrias y de sus condiciones económicas, sé y me consta que la pita no se explota allí actualmente ni se ha explotado antes en ninguna forma, pues no considero que pueda llamarse explotación, propiamente dicha, de un producto natural que crece sin cultivo en tanta abundancia, el hecho de que se extraiga en muy reducida escala pequeña cantidad de fibra que los naturales de la región aplican para la fabricación de chinchorros y redes para pescar, sin que nadie haya pensado en montar con el capital y la maquinaria requeridos al efecto una empresa que merezca el nombre de explotadora de la fibra. . . .
Y Marulanda expuso:
.. . . Sé y me consta que en los bosques nacionales ubicados en Turbo crece en abundancia la planta llamada pita, que produce la fibra conocida con el mismo nombre; 4ª sé y me consta, por haberlo observado personalmente, que la planta citada abunda hacia las costas del golfo de Urabá, y por referencias hacia las hoyas hidrográficas de los ríos Samagandi y San Carlos, que vierten sus aguas al mismo golfo, 5ª, sé y me consta, por el estudio que he hecho de las condiciones de desarrollo de la expresada región, que allí no hay establecida una explotación regular y metódica de la pita, y que esta fibra sólo se extrae a mano para los usos locales y con destino especial a hechura de redes para la pesca y de chinchorros o hamacas, sin que la extracción de este producto indígena de los bosques se halle reglamentada en forma de empresa o industrias de explotación de la fibra. Son inobjetables estos testimonios y conducentes, pero la prueba quedó incompleta porque falta el certificado de la primera autoridad política de Turbo, Municipio en cuya jurisdicción se halla la porción de bosques mencionada en el contrato. El segundo contrato es celebrado con el señor Juan B. Calderón, de quien es apoderado el señor Roberto Castañeda O., cuyo carácter de apoderado le fue reconocido por el Ministerio, como consta de autos al folio 1ª vuelta. Las estipulaciones de este contrato son copia literal de las del anterior, en cuya virtud le son aplicables en un todo las objeciones que a aquél hace el Consejo.
Difieren únicamente en cuanto a las comprobaciones de que trata el artículo único del Decreto número 190 de 1921; en cuanto a la ubicación del bosque solicitado, que es en el Municipio de Sitio nuevo, Departamento del Magdalena, y en que se omitió fijar el puerto por donde deban hacerse las explotaciones, como lo dispone el artículo único del Decreto citado. Los testimonios que presentó el demandante, rendidos legalmente, son cuatro (bastaba con dos): los de los señores Manuel Domingo de la Hoz, Marceliano Vives, Manuel M. López Camargo y Ramón D. Moran, todos evacuados ante el Juez del Circuito de la Ciénaga.
De la Hoz dijo: Que sí es verdad que el exponente conoce personalmente, por haberla recorrido, la zona de bosques nacionales comprendida dentro de los siguientes linderos: por el Oriente, desde el rincón de Las Garras, por toda la orilla de Ciénagagrande o Ciénaga de Santa Marta hasta el Puerto del Caimán; por el Norte, desde el Puerto del Caimán, por toda la orilla del bosque, hasta Cuatro bocas; por el Oeste, desde Cuatrobocas, en dirección sur, hasta el caño de Aguasnegras, y por el Sur, desde éste último punto, en dirección sudoeste, hasta el rincón de Las Garras, punto de partida del primer lindero. Al tercero contestó: Que sí es verdad que en la extensión de zona de bosques, que pertenece a la jurisdicción del Municipio de Sitio nuevo, Departamento del Magdalena, no existen cultivos o plantaciones de colonos de ninguna clase. Al cuarto y último punto respondió: Que por ese mismo
conocimiento sabe y le consta al deponente que tal bosque está formado por manglares abundantes en maderas para construcción y para leña que no ha sido explotada hasta ahora en ninguna forma esto es, con el cuidado y con las reglas que para cortar leña, árboles para madera y para leña en bosques nacionales establecen las leyes y decretos que reglamentan la explotación de éstos, muy especialmente los artículos 9° y 10 del Decreto ejecutivo número 272 de 1920.
Vives expuso: Que sí es verdad que el eoponente conoce personalmente, por haberla recorrido, la zona de bosques nacionales comprendidos dentro de los siguientes linderos: por el Oriente, desde el rincón de Las Garras, por toda la orilla de Ciénagagrande o Ciénaga de Santa Marta, hasta el Puerto del Caimán; por el Norte, desde el Puerto del Caimán, por toda la orilla del bosque, hasta Cuatro bocas; por el Oeste, desde Cuatrobocas, en dirección sur, desde este último punto en dirección sureste hasta el rincón de Las Garras, punto de partida del primer lindero. Al tercero contestó: Que sí es verdad que en esa extensión o zona de bosques que pertenece a la jurisdicción del Municipio de Sitionuevo, del Departamento del Magáalena, no existen cultivos ni plantaciones de colonos de ninguna clase. Al cuarto y último punto contestó: Que por ese mismo conocimiento que tiene el deponente sabe y le consta que tal bosque está formado por manglares abundantes en madera para construcción y para leña que no han sido hasta ahora
explotados en debida forma, esto es, con el cuidado y con las reglas que para cortar árboles para madera y para leña en bosques nacionales establecen las leyes y decretos que reglamentan la explotación de éstos, muy especialmente los artículos 9° y 10 del Decreto ejecutivo número 272 de 1920.
López C. dijo: Que sí es verdad y le consta que el exponente conoce, por haberlos visto y recorrido personalmente, los bosques nacionales comprendidos en la zona que tiene estos linderos: por el Oriente, desde el rincón de Las Garras, por toda la orilla de Ciénagagrande o Ciénaga de Santa Marta, hasta el Puerto del Caimán; por el Norte, desde el Puerto del Caimán, por toda la orilla del bosque, hasta Cuatrobocas; por el Oeste, desde Cuatrobocas en dirección sur, desde el último punto en dirección sudoeste, hasta el rincón de Las Garras, punto de partida del primer lindero. Al tercer punto contestó: Que sí es verdad que en esa extensión ozona de bosques pertenecientes ala jurisdicción del Municipio de Sitionuevo, Departamento del Magdalena, no existen cultivos ni plantaciones de colonos de ninguna naturaleza. Al cuarto contestó: Que por el mismo conocimiento sabe y le consta que el mencionado bosque está formado por manglares abundantes en maderas para construcción y para leña, y que no han sido hasta ahora explotados en debida forma, esto es, con el cuidado y con las reglas que para cortar árboles para madera y para leña en bosques nacionales, establecen las leyes y decretos
que reglamentan la explotación de éstos, teniendo especialmente en cuenta los artículos 9° y 10 del Decreto ejecutivo número 272 de 1920.
Y Moran afirmó: Que es verdad de que en esa extensión o zona de bosques pertenecientes a la jurisdicción del Municipio de Sitionuevo, Departamento del Magdalena, no existen cultivos ni plantaciones de colonos de ninguna naturaleza. Al cuarto contestó: Que por el mismo conocimiento sabe y le consta que el mencionado bosque está formado por manglares abundantes en maderas para construcción y para leña, y que no han sido hasta ahora explotados en debida forma, esto es, con el cuidado y con las reglas que para cortar árboles para madera y para leña en bosques nacionales establecen las leyes y decretos que reglamentan la explotación de éstos, teniendo especialmente en cuéntalos artículos 9° y 10 del Decreto ejecutivo número 272 de 1920.
El Alcalde de Sitionuevo certificó de la manera siguiente: El infrascrito, Alcalde del Distrito, en atención a lo solicitado en memorial precedente, Certifica: 1° Que sí pertenece a la jurisdicción de este Municipio una zona de bosques nacionales comprendida dentro de los siguientes linderos generales: por el Oriente desde el rincón de Las Garras, por toda la orilla de Ciénagagrande o Ciénaga de Santa Marta, hasta el Puerto del Caimán; por el Norte, desde el Puerto del Caimán, por toda la orilla del bosque, hasta Cuatrobocas; por el Oeste desde Cuatrobocas, en dirección sur, hasta el caño de Aguasnegras, y por el Sur, desde
éste último punto, en dirección sureste, hasta el rincón de Las Garras, punta de partida del primer lindero; pero que dentro de estos mismos linderos se hallan también terrenos pertencientes a condueños o de propiedad de particulares; 2°, que la extensión de bosques sí la constituyen manglares abundantes en maderas para construcción y leña, pero que una parte del terreno con sus manglares que queda dentro de los linderos descritos es de propiedad de este Municipio y en él se hallan varios cultivos establecidos, y que en el lote comprendido desde el Puerto del Caimán, por toda la orilla del bosque, hasta Cuatrobocas, es en donde apenas existen algunas chozas construidas por algunos individuos que se dedican al corte de leña de esa parte de los manglares, considerado como terreno baldío, y 3°, que no hay constancia en esta Alcaldía que persona alguna natural ni jurídica haya emprendido hasta ahora en debida forma, o sea de la manera como se establece en los artículos pertinentes del Decreto ejecutivo número 272 de 1920, la explotación de las maderas existentes en los bosques baldíos de este Municipio, no habiendo más extensión de bosques que los que se hallan dentro de los puntos que se dejan determinados. Sitionuevo, abril 1° de 1921. Jacinto Nosalis P. Como se ve, el Alcalde certificó sobre los dos puntos materia de la comprobación que le incumbe al contratista de una manera neta y precisa, y añadió que dentro de la zona solicitada existen propiedades particulares y del Municipio. Es cierto que en el contrato se estipuló (cláusula 13), lo siguiente:
El Gobierno no garantiza la calidad de los bosques que da en arrendamiento, y en consecuencia, no responderá al arrendatario por las perturbaciones que por dicha causa pueda sufrir. Es verdad también que los artículos 16 da la Ley 119 de 1919, y 19 del Decreto número 272 citados, ambos iguales, dicen: Los pequeños colonos establecidos en bosques nacionales, con anterioridad a la destinación de que trata el artículo 1°de esta Ley, serán respetados en sus cultivos, y tendrán derecho a la adjudicación de la extensión cultivada, y otro tanto, de acuerdo con la Ley 71 de 1917. Es también evidente que el Gobierno en estos contratos no arrienda sino bosques nacionales con exclusión de propiedades particulares, cuyo uso y goce garantizan nuestra Constitución y leyes; pero también es cierto que la aseveración del señor Alcalde de Sitionuevo consigna una circunstancia nueva y delicada que el Gobierno debe solucionar de modo acertado, a propósito de conjurar posibles atropellos contra los pequeños propietarios. Si el contrato se hiciere por licitación, los amplio trámites de ésta darían margen a los pequeños colonos y cultivadores de propiedades ubicados dentro de los límites de una zona de bosques, para formular sus oposiciones; pero siendo directos, los colonos y propietarios pueden ser sorprendidos con una concesión a gentes poderosas, no quedándoles modo de oponerse administrativamente, sino ante el Poder Judicial, en condiciones de manifiesta inferioridad. Dado pues el hecho anotado, el Gobierno, antes de celebrar los contratos en que tal cosa ocurra, debe
tomar las providencias que permitan una defensa administrativa eficaz a los colonos y propietarios, providencias que sean materia de precisas estipulaciones en los respectivos contratos. El Gobierno tiene facultad especial para dictar los reglamentos que estime necesarios sobre el particular (artículo 20 de la Ley 119), y bien puede, haciendo uso de dicha facultad, por medio de ellos, subsanar este grave vacío que la ejecución de la ley ha puesto en claro. Un medio sería, verbigracia, que en el momento de hacerse la entrega de la zona arrendada por la autoridad que el Gobierno designe, quede constancia de las propiedades excluidas del contrato, y sancionada eficazmente el contratista por cualquier perturbación que infiera a los colonos y propietarios que hayan obtenido la exclusión, mediante pruebas satisfactorias. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, decide que los contratos anteriores no están ajustados a las disposiciones legales. Cópiese, publíquese, devuélvanse los expedientes al Ministerio respectivo, y notifíquese.
