CE-SCA-EXP1921-N1031

ORDENANZA - Se anula porque se ocupa de asuntos reservados al legislador. Sobre asuntos de policía propios del legislador / CAZA Y PESCAAsamblea no puede restringir uso de determinadas herramientas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SERGIO A BURBANO Bogotá, treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos veintiuno (1921) Radicación número: 1031

Actor: FRANCISCO JOSE VALENCIA

Demandado: ORDENANZA 30 DE 1920 EXPEDIDA POR LA ASAMBLEA DEL CAUCA Referencia: Sentencia que reforma la del Tribunal Seccional de Popayán, relativa a la nulidad de varios artículos de la Ordenanza número 30 expedida por la Asamblea del Cauca en sus sesiones de 1920.

Vistos: El señor Francisco José Valencia, en uso de la acción popular que consagra el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, demandó ante el Tribunal Seccional de lo Contencioso Administrativo de Popayán la nulidad de los artículos 5°, 8°, 9°, 10, 15 y 19 de la Ordenanza número 30 expedida por la Asamblea Departamental del Cauca en sus sesiones de 1920.

El demandante acompañó a su demanda un ejemplar autenticado del número 899 del Registro Oficial del Departamento del Cauca, en que se publicó la Ordenanza acusada, y pidió la suspensión provisional del artículo 15, ya que, según él, «al ser ejecutado lo dispuesto causaría graves perjuicios a los poseedores de víveres destinados a la reventa en la plaza de mercado.

Admitida la demanda y negada la suspensión provisional pedida, se tramitó el asunto legalmente y se surtió la audiencia, sin que a ella hubiera concurrido ninguna de las partes. El Tribunal Seccional de Popayán, en sentencia dictada el 12 de agosto último, declaró «nulas las siguientes disposiciones de la Ordenanza número 30, expedida el 22 de abril de ese año por la Asamblea del Departamento del Cauca: artículo 5°, inciso 1°, del artículo 8°; inciso 2° del artículo 9°, e inciso 2° del artículo 19.» Como ninguna de las partes apelara de la sentencia, ha venido en consulta al Consejo de Estado. Surtida la audiencia, a la cual sólo asistió el señor Fiscal, y presentado su alegato escrito, se procede a fallar en el fondo. El artículo 5° de la Ordenanza es del tenor siguiente: «Los funcionarios de Policía no admitirán las quejas que sean presentadas con apoyo en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, para que se proceda al lanzamiento allí establecido, sino únicamente en los casos en que el querellante acompañe a su demanda la prueba de que no ha transcurrido un año desde la ocupación de hecho de la finca. «Esta disposición es enteramente restricta al caso del artículo 15 de la Ley 57 de 1905, y por tanto no se extiende a las acciones que el Código de Policía y las ordenanzas que lo adicionan conceden para que la propiedad y la posesión sean amparadas por los funcionarios de Policía, previa ritualidad de la querella correspondiente.» El demandante acusa este artículo porque reglamenta el ejercicio del derecho que

reconoce el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, extralimitando así la Asamblea sus funciones, puesto que no hay disposición alguna que le dé esa atribución, que corresponde al Gobierno, según lo dispone el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, y porque la exigencia de la prueba requerida por la Ordenanza contraría el texto del artículo 15 de la Ley 57 de 1905. Veamos lo que dice el artículo 15 de dicha Ley 57: «Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el Jefe de Policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que esté situada la finca, dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca. «Parágrafo. El Jefe de Policía moroso en el cumplimiento del deber que le impone el inciso anterior será responsable en la misma forma y términos de que trata el artículo 12. Como se ve, los términos del texto legal son claros y no se señala plazo alguno dentro del cual deba ocurrirse al Jefe de Policía; el artículo 5° de la Ordenanza acusada, al señalar el plazo de un año para hacerlo, pasado el cual no pueda admitirse ya la acción policiva, limita la disposición del artículo 15 de la Ley 57, y por lo mismo viene a reformarla o a modificarla, invadiendo así el campo del legislador a quien corresponde exclusivamente por prescripción constitucional

modificar o reformar las leyes existentes por medio de otras leyes (artículos 58 y 76, numeral 1° de la Constitución). Por otra parte, como las Asambleas no pueden ejercer sino las funciones expresamente señaladas por la Constitución o por la ley, y le es prohibido expresamente intervenir por medio de ordenanzas o resoluciones en asuntos que no sean de su incumbencia, síguese que por todos estos aspectos es nulo el artículo que se estudia como violatorio de las disposiciones expresas de la Constitución de la ley que se dejan citadas, y también por que contraría lo dispuesto por el artículo 98 de la Ley 4° de 1913 en su numeral 2° El hecho de que el artículo 15 de la Ley 57 tenga un alcance que seguramente no fue el que estuvo en el ánimo del legislador, y que por esta circunstancia pueda considerarse en pugna con las disposiciones civiles que regulan la posesión y el dominio de los inmuebles, y el hecho de que tal artículo, por los mismos términos en que está concebido, se preste a graves abusos en la práctica, cuando debiera entenderse como un amparo de la posesión y por lo mismo de aplicación tan sólo en los casos en que la Policía pueda conocer de ese amparo, o sea, dentro de los términos fijados por las ordenanzas en cada Departamento, no permiten que otras entidades distintas del legislador o que los particular e limiten o interpreten tal disposición. La ley, pues, como obligatoria que es, debe cumplirse; la disposición del artículo 15 de la Ley 57 de 1905 es de estricta aplicación, y conforme a él los Jefes de Policía deben admitir en cualquier tiempo las acciones que se les presenten

fundadas en tal disposición. Es por tanto nulo el artículo 5° de la Ordenanza, y debe confirmarse la sentencia. El artículo 8° acusado dice: «Prohíbese la destrucción de las aves. «La caza de las destinadas a usos alimenticios o que por graves motivos de higiene o de utilidad convenga destruir, está sujeta a la licencia previa del Jefe de Policía más inmediato. «Se prohíbe asimismo el uso de las llamadas caucheras y de otros instrumentos que se empleen exclusivamente para la destrucción inútil de las aves.» Este artículo se acusa como violatorio del artículo 1° del Acto legislativo número 1° de 1918 y de varias disposiciones del Código Civil. En efecto. Toda persona puede abrazar cualquier oficio u ocupación honesta, correspondiendo a las autoridades inspeccionar las industrias y las profesiones en lo relativo a la moralidad, la seguridad y la salubridad públicas, según el principio fundamental consignado en el Acto legislativo de 1918. Uno de los modos de adquirir el dominio es la ocupación (artículo 673 del Código Civil), mediante la cual se obtienen las cosas que no pertenecen a nadie, siempre que su adquisición no esté prohibida por las leyes (artículo 685 ibídem). La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se obtiene el dominio de los animales bravios o salvajes, que son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, dicen los artículos 686 y 687; y el 689 preceptúa que el dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella

arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. El inciso 1° del artículo 8° de la Ordenanza, que prohibe la destrucción de las aves, limita o prohibe la caza, y de consiguiente modifica las disposiciones del Có- digo Civil anotadas, y quebranta el principio de la libertad de industria reconocido por la Carta Fundamental. El inciso 2°, que es una consecuencia del 1°, y que establece también limitaciones a la caza, mediante ciertos permisos o licencias del Jefe de Policía, y para determinados animales, también se encuentra en las mismas circunstancias; por lo tanto son nulos, y debe confirmarse la sentencia. También es nulo el inciso 3°, que prohibe el uso de las caucheras y los otros instrumentos que se emplean para la destrucción o la caza de las aves, por cuanto de una manera general y absoluta priva a los individuos de los instrumentos o medios para ejercer la caza, reconocida y autorizada por la ley. Esta disposición no puede considerarse como de policía local para admitirse como atribución de la Asamblea, puesto que no reglamenta ningún asunto del ramo, ni tiende a amparar las personas o las propiedades, que incumbe a la policía. La disposición podría ser admisible si, por consideraciones de seguridad individual, se impidiera el uso de determinadas armas o instrumentos de caza peligroso o inseguro dentro del poblado, o en sitios concurridos. Mas la disposición, tal como está concebida, no puede admitirse como reglamentación de policía, y viola desde luego el principio de la libertad de industria, en la cual, naturalmente, se comprenden las armas, instrumentos o utensilios necesarios para ejercerla; y por

otra parte, no es sino la consecuencia lógica del inciso 1°, que al prohibir la caza de las aves, prohibe también las armas o instrumentos que se emplean para tal objeto. Como aquél se declaró nulo, fuerza es anular también esta disposición, reformando el fallo en esta parte. Las observaciones que hace la sentencia de que las caucheras «despiertan en los niños hábitos de crueldad y de sevicia y son un deporte salvaje que destruyen en una forma inmisericorde todas las avecillas que alegran los campos y protegen la agricultura,» podrían dar fundamento a una disposición de policía que prohibiera el uso de las caucheras a los niños menores, lo cual entraría en las atribuciones de las Asambleas; mas estas consideraciones no pueden servir de base legal suficiente para dictar una ley departamental que abarque a todos los ciudadanos. El artículo 9° de la Ordenanza acusada, en su inciso 1°, sanciona las contravenciones a lo dispuesto en el artículo 89; y como este artículo se ha declarado nulo, la ejecución de los actos allí contemplados no puede considerarse delictuosa, y debe consecuencialmente anularse aquel precepto, toda vez que nadie puede ser castigado por el libre ejercicio de un derecho. El inciso 2° debe anularse por las mismas razones, y además, porque tratándose, como se trata en él, de que las multas impuestas a personas que se hallan bajo potestad ajena las pagarán aquellos de quienes dependan. Cuando no tuvieren patrimonio propio los multados, tal precepto contraría el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y

vencido en juicio, y confunde las penas de multas que pueden imponer las Asambleas a quienes infrinjan las ordenanzas, a virtud de la autorización que les confiere el artículo 6° de la Ley 71 de 1916, con la indemnización civil por daños causados en propiedad ajena de que trata el Código Civil (artículos 2334 y siguientes). En esta parte debe reformarse la sentencia. El artículo 10 autoriza a los Concejos Municipales para ampliar lo dispuesto en los artículos 8. ° Y 9. °, según las circunstancias locales, y también a la Gobernación, para dictar las disposiciones que estime convenientes en desarrollo de tales artículos. Como se han declarado nulos los artículos 8° y 9°, mal podría autorizarse su reglamentación, y por tanto, debe consecuencialmente anularse el artículo 10, que de otro lado quebranta la disposición contenida en el numeral 2° del artículo 98 del Código Político y Municipal, interviniendo la Asamblea en asuntos que no son de su incumbencia. También son nulos por cuanto la Asamblea delega en el Concejo Municipal la facultad de ampliar la ordenanza, convirtiendo así al Concejo en entidad legisladora y transmitiendo una atribución que es indelegable. No se trata, como lo dice la sentencia, de autorizar a los Concejos para dictar disposiciones de policía local, sino de conferirles la facultad de ampliar las disposiciones de una ordenanza, atribuciones que, se repite, no tienen las Asambleas. En este sentido debe también reformarse la sentencia. El artículo 15 dice textualmente: «Los individuos que se ocupen en vender víveres por menor en una población, no

podrán comprar por mayor los que se conduzcan al mercado de la misma o que se pongan en él, antes de las dos de la tarde del día de mercado, ni en la víspera de dicho día. El contraventor será obligado a vender al más bajo precio del mercado, sin perjuicio de que comprobada la contravención, se le castigue con una multa de dos a cinco pesos oro. «Parágrafo. En los lugares en que el mercado público sea en las horas de la tarde o de la noche, no se harán ventas de víveres por mayor sino después de que haya terminado dicho mercado en las últimas horas de la tarde o noche.» Este artículo se acusa como violatorio de la Constitución y de la ley. El artículo 1° del Acto legislativo de 1918 consagra la libertad de industria, y limita la intervención a la inspección de las autoridades en cuanto se refiera a la moralidad, la salubridad y la seguridad públicas. El artículo 15 acusado, que prohibe a los comerciantes al por menor comprar al por mayor en determinados días, viola también la libertad de industria consagrada por la Constitución y dificulta el ejercicio del comercio a personas que conforme a la ley pueden ejercerlo, según disposición del artículo 11 del Código de Comercio. En cuanto a la sanción que establece el mismo artículo, o sea que los individuos que ejecuten los actos allí contemplados sean obligados a venderlos al más bajo precio sin perjuicio de la multa que se les impone, viene a ser una especie de confiscación, puesto que se priva a los individuos de parte de sus bienes, y limita el dominio, contrariando los preceptos constitucionales y legal es que rigen estas

materias. Las consideraciones que a este respecto trae la sentencia pueden ser muy acertadas y convenientes para motivar la expedición de una ley que reglamentara la forma en que el interés privado puede ceder al interés público; mas, dentro de nuestras normas legales, no es posible desconocer los derechos particulares desde que cada cual puede disponer de sus bienes libremente. Además, estas materias se rigen, naturalmente, por las leyes económicas de la oferta y la demanda; y los preceptos legales al respecto, no son los más eficaces y científicos para salvaguardias los intereses de los asociados, dentro del libre ejercicio del capital y de la industria. Este precepto es nulo desde luego, y hay necesidad de reformar en este sentido la sentencia. El último de los artículos acusados de la Ordenanza es el 1°. Por él se dispone que ningún terrazguero puede, sin permiso del dueño descuajar montes, etc.; y el inciso del mismo artículo dice que los contraventores a la disposición del inciso 1° se considerarán como ocupantes de mala fe para efecto de las prestaciones mutuas de que trata el capítulo IV Título 12, Libro 1° del Código Civil. Este artículo es nulo porque interviene en asuntos que no son de su incumbencia, invade el terreno del legislador, como es la adición o modificación de la ley civil; y es nula también la disposición, porque la Asamblea interviene con ella en asuntos que le están prohibidos expresamente por la ley (artículo 98, ordinal 2.°, del Có- digo Político y Municipal). Como la sentencia de primer grado declaró válido el primer inciso y nulo sólo el último, debe reformarse la sentencia en el sentido de

declararlo nulo en su totalidad. Por las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado, Bala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, reforma la sentencia apelada en el sentido de declarar nulos los artículo 5°, 8°, 9°, 10, 15 y 19 de la Ordenanza número 30 expedida por la Asamblea Departamental del Cauca en sus sesiones de 1920. Notifíquese, cópiese, publíquese y devuélvase.

ARTURO CAMPUZANO MARQUEZ

RAMON ROSALES

SIXTO A. ZERDA

SERGIO A. BURBANO

JOSE M. MEDINA E.

Secretario