CE-SCA-EXP1922-N0817

SUSTITUCION DE PODER - Condiciones / PAPEL SELLADO - Es indispensable para presentar demandas en interés particular / CREACION DE MUNICIPIOS - Corresponde a las asambleas; requisitos legales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SIXTO A. ZERDA Bogotá, diez y siete (17) de agosto de mil novecientos veintidós (1922) Radicación número: 0817

Actor: FRANCISCO ZULUAGA Y OTROS

Demandado: ORDENANZA 27 DE 1921 DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CALDAS Vistos: Francisco Zuluaga y tres señores mas diciendo ser mayores y vecinos del Municipio de Quinchía, Corregimiento de San Clemente» dieron poder al doctor Jorge Gartner de la Cuesta, vecino de Medellín para que demandase ante el Tribunal Seccional de lo Contencioso de Medellín la nulidad de la Ordenanza número 27 de 1921, expedida por la Asamblea Departamental de Caldas, que creó el Municipio de Guática con los Corregimientos de Guática y San Clemente segregan dolos del Municipio de Quinchía, sin que los vecinos del Corregimiento de San Clemente hubiesen consentido en la segregación y en qué les erigiera en Municipio, según afirman los poderdantes, quienes dicen ser del expresado

Corregimiento de San Clemente. El doctor Gartner, en ejercicio del poder, y en su propio nombre, a título de acción pública, presentó la demanda correspondiente, sobre nulidad de la citada Ordenanza, por escrito de 22 de junio pasado. Después del correspondiente juicio,

el Tribunal falló la demanda el 3 del pasado febrero, en sentido negativo. En grado de apelación, interpuesta por el actor, ha venido el negocio al Consejo, donde se sustanció el recurso debidamente. A la audiencia, ante el Consejo, sólo concurrió el señor Fiscal, quien pidió que se declarase incompetente para conocer de la apelación, por razones que luego se verán. El señor Camilo Bernal L., diciendo ser apoderado del Personero de Guática, ante el Consejo, carácter que no le fue reconocido, y también a título de ciudadano, con el cual sí puede, alegó por escrito oportunamente sosteniendo la Ordenanza. Afirma el señor Fiscal que la sentencia no ha sido bien notificada en cuanto de ella se dio por sabedor el doctor Gartner, quien había sustituido el poder al doctor Francisco Cardona S., al cual no se notificó la demanda, y dice el señor Fiscal que ha debido notificársele por cuanto él era quien tenía la personería del actor. Y que por tanto el Consejo no ha adquirido jurisdicción, como se ha resuelto otras veces, alguna de las cuales cita. Es cierto que esta Sala ha declarado que el Tribunal de primera instancia no pierde la jurisdicción ni aquélla la adquiere, mientras no se notifique la sentencia de primer grado debidamente, o sea a las partes. Pero éste no es el caso, porque el único demandante fue el doctor Gartner, ya como personero de otros, ya por sí propio, y él se manifestó sabedor por escrito del fallo de que apeló, y esta manifestación surte las veces de una notificación. (Artículo 30, Ley 105 de 1890).

El apoderado que sustituye un poder puede volverlo a ejercer revocando o no la sustitución, sin que esto vicie de nulidad los actos en que intervenga. Es que el sustituyen te es un mandante y el sustituto un mandatario, y por tanto lo que puede hacer éste, con razón mayor lo puede hacer aquél. Esta doctrina está basada en los artículos 341 del Código Judicial y 15 de la Ley 105 citada, que dicen: «Artículo 341. Sustituido un poder el apoderado puede volverlo a asumir si el sustituto no aceptare, o renunciare, o faltare de otro modo. «Artículo 15, Ley 105 de 1890. Los apoderados y los sustitutos pueden revocar las sustituciones que hagan y las que emanen de el las, y volver a ejercer el poder o sustituirlo, aunque fío se hayan reservado expresamente estas facultades. Por esto afirma la Sala que la notificación de la sentencia estuvo bien hecha y la transmisión jurisdiccional ha sido correcta. Antes de entrar en el fondo del asunto conviene hacer algunos reparos a fin de llamarla atención del Tribunal a quo para que corrija las irregularidades que se anotan. Al folio 41 del cuaderno 1° consta que el día de la audiencia hablaron el señor Fiscal del Tribunal y el doctor Francisco E. Tobar, como vocero del primero. Este procedimiento es irregular e inaceptable: El artículo 18 de la Ley 105 de 1890 dice: «Artículo 18. Las partes o sus apoderados pueden constituir, dé palabra o por escrito, defensores o patronos para los actos que deben surtirse verbalmente. Si por escrito los constituyeren, lo harán por medio de un memorial dirigido al Juez o

Magistrado que conoce de la causa, y que pueden presentar los mismos defensores o patronos.» Quizá fundado en esto el Fiscal nombró vocero, y el Tribunal lo consintió. Más es preciso advertir que, aun aplicando literalmente el trascrito artículo, no puede aceptarse el procedimiento, porque la parte propiamente es la Nación; el Fiscal es su representante legal, que tiene limitadas sus atribuciones por la ley, y entre éstas no está la pretendida. El Fiscal es un empleado público, y como tal no puede ejecutar sino lo que le está permitido expresamente. La autorización para hablar en su nombre aun particular es una delegación de funciones, que no está ni puede estar autorizada por la ley. Además, el procedimiento es poco honroso y compatible con las altas funciones de ese empleo, que supone toda la competencia del caso. El doctor Tobar presentó un resumen escrito de su alegación, a nombre del Fiscal, quien lo acogió y reprodujo, lo que, por lo dicho, no es aceptable. Como la acción propuesta fue la ciudadana, el empleo de papel sellado no era exigible, porque éste requiérelo el artículo 105 de la Ley 130 de 1913 para los negocios en que se ventilen intereses particulares; de donde ha concluido el Consejo que en las acciones populares es admisible el uso del papel común. Así pues, aunque toda la sustanciación de este asunto se llevó a cabo en papel sellado, no era el caso de requerir al actor para que suministrase papel sellado, como se registra al folio 54, cuaderno 1°. Y finalmente, la sustanciación del negocio terminó con la audiencia; de manera

que es irregular haber ordenado después, en auto de 21 de noviembre pasado, ibídem, folio 55, del sustanciador dar traslado del dictamen pericial rendido en una inspección ocular pedida por el actor. Ni aun era precisa esa actuación, porque lo que manda el artículo 734 del Código Judicial, es que se ordene la agregación al expediente de lo actuado en la inspección. La demanda trae los siguientes fundamentos de derecho: «La Ordenanza 27, cuya nulidad solicito, viola en mi concepto el artículo 54 del Acto legislativo número 3 de 1910, en sus numerales 4° y 6°, y está en pugna con los artículos 97, numerales 22, 151 y. 152 de la Ley 4° de 1913 y artículo 8° de de la Ley 71 de 1916, fuera de otras disposiciones concordantes, por lo cual es nula al tenor del artículo 110 de la misma Ley 4° de 1913.» Los numerales 4o y 6° del artículo 54 del Acto legislativo número 3 de 1910, registran las facultades de la Asamblea de crear o suprimir Municipios con arreglo a la base de población que fije la ley y las demás que señalen la Constitución y las leyes. Propiamente ninguna de estas disposiciones puede considerarse quebrantada, si no es que en la creación del Municipio de Guática se ha quebrantado algún canon legal. En tal caso, éste sería el violado. La cita es innocua. El numeral 22 del artículo 97 del Código Político y Municipal reproduce el 4° del Acto legislativo número 3 de 1910; se refiere por tanto a la base que establezca,

como la establece una ley, de donde se saca la misma conclusión de inocuidad. Los artículos 151 y 152 ibídem dicen: «Artículo 151. El Gobernador del Departamento pasará el expediente a la Asamblea Departamental, con un informe fundado, en que manifieste su parecer sobre estos dos puntos primero, si están probadas las circunstancias que exige la ley para la creación del municipio y segundo, si hay conveniencia pública en dicha creación «Articulo 152. Si la Asamblea creyere fundada la solicitud, y conveniente la medida, expedirá la respectiva ordenanza; en la cual, si el territorio del nuevo Municipio perteneciente a dos o mas Providencias, determinará a cuál de ellas se agrega. Pero estas disposiciones fueron cumplidas, como resulta de las mismas pruebas exhibidas por el demandante y aun conviene en ello en la demanda sólo que objeta, no que el Gobernador no hubiere rendido informe ni que la Asamblea no hubiera expedido la ordenanza, que entonces habría sustracción de materia, sino que en parte el informe fue desfavorable, lo que, como anota la sentencia de primera instancia, ni daría la creación del Municipio ni funda la demanda, ya que la Asamblea no está legalmente obligada a proceder de acuerdo con el informe, ni puede establecer por que, en tal caso, la creación de Municipios sería propiamente de la competencia del Gobernador, y esto no es lo que prescriben la Constitución y la ley. El fundamento legal y propio del» demanda, a que se refieren los hechos en ella enumerados, está en el artículo 8o de la Ley 71 de 1916, cuya violación se

atribuye en la demanda.

El dice: «Artículo 8. ° En lo sucesivo, para que una porción de territorio pueda ser erigida en Municipio, se necesita que concurran las siguientes condiciones: «1° Que tenga por lo menos cuatro mil habitantes; «2° Que en cada uno de los tres anos anteriores haya aportado a la renta del Distrito ó Distritos de que se segregan una suma no menor de mil quinientos pesos, y que esté a la vez en capacidad de organizar rentas y contribuciones cuyo monto anual no sea menor de los mil pesos. «3° Que cada uno de los Municipios de los cuales se segrega territorio para la creación del nuevo, quede, cuando menos, con una población de seis mil habitantes y una renta anual mínima de cinco mil pesos. «4° Que tenga un caserío en donde habitualmente resistentes familias, por lo menos, y suficiente número decida; danos aptos para servir los destinos públicos municipales. «5° Que haya en ese caserío locales adecuados para escuelas, casa municipal y cárcel; y que en caso de no ser propios del Municipio que se va a crear, éste cuente con recursos suficientes para construirlos; y «6° Que la creación del Municipio sea solicitada por más de la mitad de los ciudadanos vecinos y que residan dentro de los límites que se pidan para el nuevo Municipio.» Se examinan una a una estas condiciones, en el orden indicado, para saber si fueron cumplidas.

Sobre la primera se expresa así la sentencia de primera instancia: Aparece en la muy extensa documentación que la Asamblea consideró para expedir la Ordenanza atacada un certificado del señor Director de Agricultura y Estadística Municipal de Quinchía, en que consta que el Corregimiento de Guática

tenía el 15 de febrero de 1921 dos mil ciento noventa y un habitantes (2,191), y el 'de San Clemente, mil ochocientos sesenta (1,860), o sea conjuntamente más de cuatro rail (4,000). (Véase el certificado de folio 123). «También hay declaraciones testimoniales, al respecto, pero natural es que se tenga como prueba fehaciente la que suministra quien está encargado del ramo de Estadística.» Ante este documento auténtico nada valen las alegaciones del actor. En cuanto a la segunda dice la misma sentencia, y dice bien, que no puede exigirse el cumplimiento de este requisito únicamente en cuanto al Municipio de Quinchía, que es de donde se tomaron los dos Corregimientos, para formar el Municipio de Guática, por la potísima razón de que a Quinchía o Nazaret, nombre que tuvo antes este Municipio, no pertenecieron los dichos Corregimientos durante los tres años anteriores, pues en los primeros integraban el Municipio de Anserma y últimamente el de Quinchía. De manera que deben consultarse las estadísticas de Anserma también. Y sobre el particular es concluyente el siguiente documento oficial, tomado de las pruebas del señor Fiscal del Tribunal a quo: «El suscrito Contador General del Departamento de Caldas, en vista del despacho que precede, «CERTIFICA: 1° Quejas rentas del Municipio de Quinchía produjeron en el año de 1920, sin incluir los Corregimientos de Guática y San Clemente, la cantidad de seis mil quinientos cincuenta y pesos con ochenta y cuatro centavos oro ($ 6,553.84). En

el Corregimiento de Guática,,por separado, alcanzaron un producto en el mismo ano de 1920 que montó la suma de dos mil doscientos cuarenta y nueve pesos con sesenta y cuatro centavos ($ 2,249.64), suma que se descompone así: cuatrocientos veinte pesos quince centavos ($ 420.15) que correspondieron a Anserma en los tres primeros meses de dicho ano, y mil ochocientos veintinueve pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 1,829.49) que recibió Quinchía, cuando ya esta población volvió a integrarse de los dos Corregimientos de Guática y San Clemente, esto es, desde abril de 1920 hasta diciembre del mismo año. «No existe constancia alguna en esta Oficina de que el Corregimiento de San Clemente haya producido por rentas, pero se ve que el Tesorero Auxiliar de Guática rendía conjuntamente las cuentas de este Corregimiento y las de San Clemente. 2° Que el Corregimiento de Guática, únicamente, o con el de San Clemente, aportaron a las rentas del Municipio de Quinchía y al de Anserma, en el tiempo que aquél o aquéllos pertenecieron a esta última población, las siguientes cantidades, así: «En el año de que correspondió al Municipio de Quinchía o Nazaret en los meses de enero a marzo, inclusive, cuatrocientos sesenta y dos pesos con ochenta y nueve centavos ($ 462.89), y a Anserma, en los meses de abril a diciembre, inclusive, mil sesenta y nueve pesos con setenta centavos ($ 1,079.70), lo que da un total en todo el año de mil quinientos treinta y dos pesos con cincuenta y nueve

centavos ($ 1,532.59). «En el año de que produjo Guática para Anserma la suma de mil seiscientos diez y siete pesos con veintidós centavos ($ 1,627.22). «En el año de 1920 aportó el Corregimiento de Guática para el Distrito de Anserma, en los tres primeros meses del año - enero, febrero y marzo; - cuatrocientos veinte pesos con quince centavos ($ 420.15), y para el de Quinchía, en el resto, o sea de abril a diciembre, inclusive, mil ochocientos veintinueve pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 1,829.49), lo que da un total en todo el año de dos mil doscientos cuarenta y nueve pesos con sesenta y cuatro centavos ($ 2,249.64). «Por tanto, se puede asegurar con certeza que los Corregimientos de Guática y San Clemente aportaron a las rentas municipales de Anserma y Quinchía en cada uno de los años de 1918, 1919 y 1920 una suma que excede de mil quinientos pesos ($ 1,500). «Manizales, agosto 11 de 1921.» Con este documento se comprueba que Quinchía queda con una renta anual de mucho más de cinco mil pesos ($ 5,000). En cuanto a la capacidad rentística del nuevo Municipio, dice la sentencia: Por lo que hace a la posibilidad de organizar rentas y contribuciones por valor de tres mil pesos ($ 3,000) anuales, se leen en el expediente que sirvió para crear a Guática, las declaraciones de los señores José Castaño, José María Montoya y Lucas Hoyos P. (folios 63 a 66), las cuales fundan esa capacidad o posibilidad en

sentir de la Asamblea. Además de esto, en la inspección ocular practicada por el Secretario de Gobierno de Caídas, en comisión del Tribunal a quo, y como prueba del demandante, en los días 16, 17 y 18 (por error se puso 10 en la última) de agosto de 1921 se lee: «...En el acuerdo sobre presupuesto de rentas y gastos municipales, y expedido para los seis meses últimos de la vigencia en curso, están calculadas las rentas en mil novecientos ochenta y siete pesos con diez centavos ($ 1,987.10), lo que vale calcularlas en el año en la suma de tres rail novecientos setenta y cuatro pesos con veinte centavos ($ 3,974.20). El territorio del nuevo Municipio, que es muy extenso, está casi en su totalidad calculado; sus habitantes son muy laboriosos, y las tierras son feraces y están regadas de aguas abundantes. La topografía del terreno adonde se levanta el caserío, es quebrada, y su clima es bueno. «. .. . En el Acuerdo sobre presupuesto de rentas y gastos de Quinchía en el año de 1920, que se tuvo a la vista, año en que aquellos dos Corregimientos no hicieron parte del Municipio nombrado, las rentas de éste fueron calculadas en cinco mil doscientos catorce con sesenta y tres centavos ($ 5,214.63). En el mes de julio de 1921, primer mes en que recaudó Quinchía, en el presente año, sus rentas, con prescindencia de Guática y San Clemente, el señor Tesorero Municipal recaudó, según cuentas que fueron presentadas con sufre debidos fenecimientos»

la suma de seiscientos veintitrés pesos con tres ($ 623.03), lo que equivaldría a recaudar en el año, si las rentas hubieran de producir la misma cantidad mes por mes, la suma de siete mil cuatrocientos setenta y seis pesos con treinta y seis centavos $ 7,476.36, que sería el producto real de la renta anual en el Municipio de Quinchía, con presciencia de Guática y San Clemente.» El perito nombrado por la Fiscalía y el tercero en discordia estuvieron en un todo de acuerdo en ésta y las demás «apreciaciones que se leen en las diligencias déla inspección; el perito nombrado por el actor difirió sustancialmente, lo que le quita valor a las apreciaciones del comisionado y de los otros dos peritos, tanto porque así lo indica la técnica pericial, como porque la inspección ocular es la prueba por excelencia, «como que la constituye lo que está a la vista del mismo Juez en el expediente de que conoce» (Código Judicial, artículo 733), Juez que obró en el presente caso por conducto del comisionado. Con esta prueba queda fuera de toda vacilación el requisito que se examina. Y la prueba producida fuera del expediente formado para la expedición de la Ordenanza no es inadmisible, porque el artículo 8o de la citada Ley 71 no lo exige así, fue lo que exige es que «concurran» las circunstancias que allí se indican, lo que no excluye la posterior probanza» y además la anulación de esa prueba pedida por el demandante equivaldría a tachar sus propias probanzas, lo que sería

incomprensible e injurídico En cuando a la tercera condición, dice la sentencia: «En lo relativo al hecho cuarto, certifica el señor Director de Agricultura y Estadística de Quinchía, que éste quedaba con 7.662.7 habitantes, .después de segregar a Guática y en Clemente (certificado del folio 123), y se refiere al censo levantado en 1918. «Véase también el certificado del Director de la misma Oficina en Anserma a folio 8 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía. «En cuanto a la renta mínima de cinco mil pesos ($5,000), consta en el expediente un certificado del señor Contador General de Caldas (folio 124), según el cual el Presupuesto de rentas de Quinchía para 1921 es de doce mil trescientos setenta y cinco pesos ($ 12,375).» El primero de estos documentos dice: «. .. . El suscrito Director de Agricultura y Estadística Municipal certifica: «Que el Corregimiento de Guática tiene dos mil ciento noventa y un (2,191) habitantes. San Clemente tiene mil ochocientos sesenta (1,860) habitantes. Al Municipio de Quinchía le quedan siete mil seiscientos veintisiete (7,627). Estos datos son tomados del último censo de 1918, JOSE TREJOS «Quinchía, febrero 15 de 1921.» El segundo de tales certificados está conforme con el anterior. Y en cuanto a la renta, ya se dejó plenamente demostrado que la tiene superabundante. En cuanto a la cuarta condición, dice la sentencia: «Procede manifestar que en expediente o documentación, base de la Ordenanza,

hay declaraciones de los señores José Castaño, José María Montoya S. y Lucas Hoyos P., que aseveran que en el caserío de Guática vivían más de cien familias en marzo de 1920 (folios 62 a 66). Los mismos testifican que en tal caserío había a la sazón un núcleo de caballeros aptos para servir los empleos municipales.» La inspección ocular trae sobre este particular datos pormenorizados y honoríficos para la nueva entidad municipal Después de enumerar la serie de casas donde funcionan las oficinas y servicios públicos, dice que encontró (contándolas) 181 casas y 173 familias. Que el personal de empleados es muy honorable y competente, parte del vecindario nuevo y parte forastero; mas esto, en vez de aminorar y demeritar, enaltece y acrecienta este requisito, pues fomenta la sana inmigración, y es exponente de capacidad rentística. En la inspección se leen los siguientes datos, que enaltecen al Municipio de Guática: «A juicio del suscrito Secretario de Gobierno, hay en el nuevo Municipio un personal idóneo para atender a los servicios públicos municipales. « ..... Guática tiene hoy bien organizados su Concejo Municipal, su Alcaldía, su Juzgado, la Tesorería de Rentas, la Dirección de Agricultura y Estadística, dos escuelas urbanas, la de varones, con un personal de 91 alumnos matriculados, cuya asistencia diaria es normalmente de 86, y una de las, con un personal de 86 matriculadas, y una asistencia ordinaria de 80. «Tiene además 8 escuelas rurales, que funcionan con un señal de más o menos

de 700 alumnos, de ambos sexos, y maestros. «Es capital de la parroquia de Guática, tiene un hermoso templo, aún inconcluso, ricamente ornamentado, y excelente casa cural. «La parroquia es muy rica; tiene entre otras propiedad des una salina, constante de cinco fuentes, que le producen alrededor de trescientos pesos ($ 300) anuales. «En suma, la vida municipal de Guática marcha con toda regularidad.» El precepto legal no exige que el personal burocrático sea vecino del nuevo Municipio, sino que tenga el número suficiente de ciudadanos aptos para ese objeto, ciudadanos que, no por ser vecinos de otros Municipios, dejan de serlo. La quinta condición la encuentra satisfecha la sentencia aludida, según se ve de los siguientes pasos: «En relación al hecho sexto, es de saberse que según exponen los susodichos testigos, había en la época de declarar una casa del Corregimiento donde funcionaba la Inspectoría de Policía, con tres departamentos, en uno de los cuales estaba la cárcel, y además una buena casa para la escuela de niñas. Deponen también que los vecinos, con sus recursos y trabajo personal, principiaron un edificio de veintidós varas de largo por siete de ancho. «Debe considerarse por. Otra parte que la Asamblea acaso tuvo en cuenta que la Ley 71 de 1916 no exige que los edificios para cárcel, casa municipal y escuelas sean propios del Municipio que va a crearse, y que por lo mismo podrían l comprarse, o arrendarse, a no satisfacer los que tenía, de los otros del caserío, donde habitan mucho más de 100 familias.»

Además, y si de alguna manera pudiera objetarse la prueba testimonial, la inspección ocular, como se ha visto, es incuestionable sobre este punto. En cuanto a la sexta y última condición, la demanda no sostiene que haya habido un número menor de ciudadanos firmados del que requiérela ley, sino que afirma que la «solicitud la firman gran número de personas que no son ciudadanos, que han muerto, o que viven en lugares distintos del que ha de formar la nueva entidad.» (Hecho séptimo de la demanda). Aquí sí exige la ley que tales ciudadanos sean vecinos y residan dentro de los límites que se pidan para el nuevo Municipio. Pero la demanda no sostiene que tales ciudadanos desintegran la proporción legal de los peticionarios, que es lo esencial. Acerca de esto, se expresa así la sentencia que se viene citando: «Relativamente al hecho séptimo, hay que significar que si en el expediente fundamental hay declaraciones de los señores Jesús María Moreno y otros (folios 147 vuelto a 149), sobre que figuran escolares, mujeres, muertos y no vecinos, entre los que pidieron la creación del Corregimiento, no existe, sin embargo, la precisión requerida para que la honorable Asamblea descartara sus nombres: no se expresan los de las mujeres y de los menores; cuándo ocurrieron las defunciones, si antes o después de firmar; los otros, ¿no eran vecinos cuando suscribieron la petición, o dejaron de serlo después?» Como el actor no probó, como debía, este hecho, no se le puede abonar. Como resumen se puede asegurar, sin riesgo de equivocación, que pocas veces

habrá que, como en la presente, se justifique tanto la creación de un Municipio, que tras un largo período de prueba, en que sufrieron no pocos fracasos, no desmayaron los ciudadanos que lo anhelaban hasta coronar su acariciada obra, dejando fuerte y robusto el tronco de donde arranca. Y esto sólo es el mejor exponente de vitalidad y de razón. Bien está que el éxito haya coronado sus esfuerzos. Por lo expuesto, y administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley, confirma la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente Oportunamente publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

SERGIO A. BURBANO

RAMON ROSALES

RAFAEL A. MONTES

SIXTO A. ZERDA

JOSE A. MEDINA E.

Secretario