CE-SCA-EXP1951-N11-27

RETIRO DEL SERVICIO – Remoción. Juez de Instrucción Criminal El artículo 5º de la Ley 95 de 1946 en manera alguna se refiere a los funcionarios de las Ramas de la Administración en él indicadas (Rama Jurisdiccional, Ministerio Público, Contencioso Administrativo, Jurisdicción del Trabajo y Jueces de Instrucción Criminal), sino a su personal subalterno. En el HECHO 2º de la demanda se transcribe la aludida disposición en forma trunca, solamente en la parte que dice: ”...y Jueces de Instrucción Criminal, no podrán ser destituidos ni trasladados a un cargo de inferior categoría, sino cuando existe causa legal y por medio de Resolución motivada, que es demandable ante el funcionario competente”. Se ocultó, tras la cortina de unos puntos suspensivos, el sujeto de la oración, del cual se tomó apenas el fragmento final y Jueces de Instrucción Criminal, en el intento de dar la impresión de que quienes no pueden ser destituidos ni trasladados a puestos de inferior categoría (y eso cuando existe causa legal y por medio de resolución motivada, demandable ante la autoridad competente) son los Jueces de Instrucción Criminal y no, como lo expresa textualmente dicho artículo 5º, “los empleados subalternos” de tales funcionarios. La Sala se ve en el penoso caso de expresar su inconformidad con el empleo, en los juicios, de esta clase de recursos forenses, y estima que la necesaria distinción entre quienes trabajan como subalternos en las oficinas de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, de lo Contencioso Administrativo, de la Jurisdicción del

Trabajo y de los Juzgados de Instrucción Criminal, y quienes en ellas actúan como Jefes superiores de los respectivos despachos, disipa -ahí sí con claridad meridiana— todas las dudas suscitadas en relación con la pretendida violación del artículo 5º de la Ley 95 de 1946, por el acto materia de la acusación. No es a los segundos, sino a los primeros, a quienes hace referencia la referida norma legal. En los términos que preceden se aclara o rectifica, en lo pertinente, lo afirmado por la Sala, en la sentencia de fecha 28 de noviembre de 1950, proferida en el juicio instaurado por Campo E. Navarro Lozano contra el Decreto 3597 de 1948, originario del Ministerio de Justicia, sentencia que el apoderado del demandante en estas diligencias aduce también como fundamento de sus peticiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JESUS ESTRADA MONSALVE Bogotá veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos cincuenta y uno (1951).

Radicación número: 1127

Actor: FRANCISCO CHAVEZ

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA DECRETOS DEL GOBIERNO En libelo presentado en la Secretaría de la Corporación con fecha diez y seis de marzo de mil novecientos cuarenta y nueve, por el doctor Guillermo Mesa Prieto, como apoderado del doctor Francisco Chaves, se demandaron las siguientes declaraciones: Primera. Que es nulo, por violatorio de la Constitución y de la ley, el Decreto

número 46, de 14 de enero del año en curso (1949), procedente del Ministerio de Justicia, “sobre reorganización de los Juzgados de Instrucción Criminal”, publicado en el Diario Oficial número 26930, de 29 de enero de 1949, en cuanto por medio de dicho Decreto se remueve a mi mandante del cargo de Juez 29 de Instrucción Criminal con residencia en Tunja, cargo que hasta entonces venia ejerciéndose regularmente. Segunda. Que consecuencialmente, se ordene el restablecimiento del derecho violado por medio de la orden dada en la misma sentencia al Gobierno Nacional, sobre reincorporación de mi mandante en el cargo de Juez 29 de Instrucción Criminal, con residencia en Tunja (Boyacá), y además el pago de todos los sueldos devengados desde la separación del puesto hasta que la reincorporación se efectúe, junto con los aditamentos de las prestaciones a que tiene derecho, siendo entendido que la separación del ejercicio de funciones por motivo del Decreto acusado en nada influye para la liquidación de prestaciones, hoja de servicios, etcétera. Tercera. Que si para el restablecimiento del derecho violado, que ha de verificarse por medio de la reincorporación de mi mandante al cargo, fuese necesaria la creación de un nuevo Juzgado, así se hará conforme a lo previsto en la Ley 4ª de 1943. Cuarta. De no ser restablecido en el cargo de Juez 29 de Instrucción Criminal, solicito al honorable Consejo de Estado ordene que la Administración -Tesoro Nacionalreconozca a mi mandante las indemnizaciones o prestaciones legales a que tiene derecho, cuya cuantía la estimo en más de cinco mil pesos ($ 5.000.00),

como lo demostraré en el término probatorio, sin perjuicio del derecho de cesantía durante el tiempo que desempeñó el cargo oficial aludido. Como fundamentos de HECHO de su demanda, el apoderado del actor adujo los que a continuación se transcriben: 1º. Conforme al Decreto-ley reorgánico de los Juzgados de Instrucción Criminal, distinguido con el número 2421, de 17 de julio de 1948, en su artículo 7º se fijó período para los Jueces de Instrucción Criminal, al decir textualmente: “Los Jueces de Instrucción Criminal, del Cuerpo Auxiliar de la Rama Jurisdiccional y sus empleados subalternos, serán nombrados por el Gobierno para períodos de un año, que principiarán a contarse el primero de agosto próximo (1948), no podrán promoverse durante su período, y sólo podrán ser removidos del cargo a solicitud motivada del Jefe de Vigilancia Judicial”. 2º. Por Decreto-ley número 2723, de 6 de agosto de 1948, fue designado mi mandante por el Presidente de la República, Juez 29 con residencia en Tunja (Boyacá), para el período que principia el 1º de agosto de 1948 y naturalmente termina el 1° de agosto de 1949, habiéndosele confirmado tal nombramiento según Resolución procedente del Ministerio de Justicia, distinguida bajo el número 1659, de 2 de septiembre de 1948, por cuanto demostró ser abogado titulado, no ser oriundo del Departamento de Boyacá, gozar de reputación intachable y haber otorgado la caución respectiva.

3º. En telegrama número 4447, de 18 de diciembre de 1948, el señor Ministro de Justicia, doctor Samuel Arango Reyes, le comunicó a mi poderdante que por Decreto ejecutivo número 4152, de 17 de diciembre de 1948, había sido designado nuevamente Juez 29 de Instrucción Criminal y que debía tomar inmediata posesión del cargo, lo que así cumplió, conforme con el acta de posesión que tomó ante la Alcaldía de Tunja, el 20 de diciembre último y que en copia autorizada acompaño. 4º. Garantizado en los actos oficiales anteriores y en el derecho legalmente adquirido, de permanecer en Tunja, como Juez de Instrucción, hasta el 1º de agosto de 1949, fecha en la que termina el período del cargo, el susodicho poderdante trasladóse a la capital de Boyacá, con su espesa e hijos, para así cumplir estrictamente con la exigencia legal de residir en esta ciudad, sede del empleo público que debía desempeñar por tiempo fijo. 5º. Mi mandante, al ser nombrado por período fijo, tomó en arrendamiento casa de habitación en Tunja, por el mismo tiempo, contrató servicio doméstico, obligándose a reconocer las prestaciones sociales en caso de incumplimiento, y arrendó igualmente por el mismo término la casa de habitación familiar que tiene como único patrimonio en la ciudad de Pasto, lugar de donde tuvo que trasladarse a Boyacá, garantizado en la seriedad de los actos oficiales del Ejecutivo Nacional. 6º. En julio de 1944, cuando mi poderdante, igualmente ejercía el cargo de Juez

de Instrucción número 64 con residencia en Túquerres, Nariño, y que fue cambiado intempestivamente, recibió el siguiente comunicado oficial: “Mingobierno -Justicia-Bogotá, agosto 2 de 1944. Francisco Cháves. Pasto. No hay queja ninguna sobre su actuación como Juez. Remoción obedeció haberse reorganizado totalmente Cuerpo Auxiliar. Exprésole agradecimientos y confírmole sentimientos aprecio. Servidor, Antonio Vicente Arenas. Director Justicia”. Este telegrama oficial, posterior a ese cambio, y el nuevo nombramiento de Juez 29 hecho el 17 de diciembre último por el actual Ministro de Justicia, doctor Samuel Arango Reyes, ponen de manifiesto patéticamente, que no ha existido causal legal para destituirlo a mi poderdante a los pocos días de esa reelección, tanto más que estaba desempeñando comisiones conferidas en vísperas de la destitución. .7 Se designó a los Jueces de Instrucción números 12, 14, 31, 45, 68 y 74 en calidad de interinos, por cuanto los individuos nombrados no son abogados titulados, y en tal virtud esos nombramientos y posesiones están viciados de nulidad por violar la Ley 4 y Decreto reglamentario 1254 de 1.943 en sus artículos 32 y 9, respectivamente. «8 Los pérjuicios inferidos al demandante doctor Chaves, los estimo en la suma de ochocientos pesos mensuales ($ 800.00.), computados desde el día en que fue reemplazado, o sea desde el 16 de enero último, a la fecha en que se le restituya en las funciones oficiales, como Juez 29 de Instrucción Criminal, así: quinientos

pesos ($ 500.00) de sueldo mensual fijado para el cargo de Juez de Instrucción Criminal ,y diez pesos ($ 110.00) diarios a que tiene derecho como viáticos en las comisiones oficiales del cargo». A la demanda se le dio la tramitación legal correspondiente hasta poner el juicio en estado de dictar sentencia, a lo cual se procede, no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado. Al surtírsele el respectivo traslado, el señor Agente del Ministerio Publico rindió el concepto que a continuación se transcribe: «Señaló (el actor) como disposiciones violadas el Decreto-ley 2421, de 17 de julio de 1948; los artículos ,59 y 6,9 de la Ley 95 de, 1946; el articulo 32 de la Ley4:¡L de 1943 y el articulo 160 de la Constitución Nacional. .

Se considera: Está demostrado en el expediente con la copia del Decreto numero 2723, de 6 de agosto de 1948, que aparece publicado en el Diario Oficial número 26797, correspondiente al día 19 de agosto de 1948, que el doctor Francisco Chaves fue designado por el Gobierno Nacional Juez 29 de Instrucción Criminal en Boyacá, cargo del que tomó posesión el 2 de septiembre del mismo año.

El cargo en referencia lo desempeñó, según comprobantes que aparecen en el expediente, hasta él 23 de enero de 1949, fecha en la cual se posesionó como Juez" 29 de Institución Criminal en Boyacá el doctor Carlos Fernández, nombrado por Decreto número 46 de 14 de enero del año citado.

Como el fundamento de la demanda se hace consistir en que el Gobierno no podía destituir al doctor Chaves del cargo de Juez 29 de instrucción Criminal en Boyacá sino, hasta que cumpliera el período de un año para el cual había sido nombrado y que expiraba el 19 de agosto de 1949, es necesario examinar la Legislación que rige para el nombramiento y remoción' de los Jueces de Instrucción Criminal, para determinar si en el caso del demandante hubo violación dé las normas que se consideraron infringidas por el acto acusado. En primer término, encuentro que el Gobierno, con ocasión del estado de sitio en que se encontraba el país y qué fue declarado por medio del Decreto número 1'239, de 10 de abril de 1948, le pidió expidió el Decreto-ley número 2421, de 17 de julio de 1948, por el cual se reorganizaron los Juzgados de Instrucción Criminal del Cuerpo Auxiliar de la Rama Jurisdiccional, y entre las disposiciones de ese Decreto se estableció en el artículo 79 que tales funcionarios y sus subalternos serían nombrados para períodos de un año, que principiaría a contarse desde el 19 de agosto de 1948. Al mismo tiempo la referida disposición señaló las causales por las cuales los Jueces podían ser removidos durante el período para que habían sido nombrados. Antes de la expedición de este Decreto los Jueces de Instrucción Criminal no tenían señalado período fijo para el desempeño de sus funciones. De modo, pues, que en cuanto a nombramiento y remoción de esos empleados el Gobierno se guiaba por las disposiciones consignadas en el Decreto-ley 1100 de 1934, artículo

29; articulo 700 del Decreto 505 de 1940; 38 de la Ley 41). -de 1943 y 48 del Decreto 650 de 1943, normas éstas que atribuyen al Gobierno el nombramiento y remoción de tales empleados. Del estudio de las disposiciones a que me he referido resulta que el Gobierno tiene, sin limitación alguna, la facultad de nombramiento y remoción de tales funcionarios, y que sólo el Decreto ley 2421 de 1948 introdujo la modificación consistente en señalar periodo a esos empleados. Péro como ese Decreto sólo tuvo vigencia hasta el 16 de diciembre de 1948, porque el Congreso al expedir la Ley 90 de ese año no invistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para adoptarlo como norma legal permanente, el Decreto en mención automáticamente dejó de tener existencia legal al producirse el levantamiento del estado de sitio, lo que ocurrió el 16 de diciembre, y de consiguiente cobraron vigencia todas aquellas disposiciones que he citado. De modo, pues, que no puede considerarse infringida una norma cuya existencia legal ya no regia al tiempo de expedirse el acto acusado. ' Refiriéndome al cargo de violación de los artículos 59 y 69 de la Ley 95 de 194,6, encuentro que esas disposiciones no tienen aplicación en el caso que se estudia, porque hoy los Jueces de Instrucción Criminal son empleados que pertenecen al orden administrativo y por lo mismo son de libre nombramiento y remoción del Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-ley 650 de 1943, expedido en uso de las facultades extraordinarias que al Presidente de la

República le confirió la Ley 51) de ese año. Si bien es cierto que con motivo de la expedición de la Ley 4_ de 1943, que creó 60 Jueces de Instrucción Criminal, se creyó en un principio por algunos que tales funcionarios eran los que contemplaba el Código de Procedimiento Penal y que debían ser nombrados por los Tribunales Superiores, mientras que otros consideraron que se trataba de funcionarios administrativos cuyo nombramiento y remoción correspondía al Gobierno; esta duda vino a ser desatada por el honorable Consejo de Estado mediante consulta que sobre el particular formuló el Ministerio de Gobierno, entidad aquélla que con el voto unánime de todos sus miembros, en concepto de 11 de marzo de 1943, consideró que se trataba de funcionarios administrativos cuyo nombramiento y remoción correspondía al Gobierno. De modo, pues, que en la actualidad esos funcionarios no hacen parte de la Rama Jurisdiccional, y por consiguiente no le son aplicables las disposiciones de la Ley 95 de 1946 que se señala como infringida por el acto acusado. . En cuanto al cargo de violación del articulo 32 de la Ley 41). de 1943, disposición que establece que para ser Juez de Instrucción Criminal se requieren las mismas condiciones que se exigen a los Jueces de Circuito, encuentro que no hay en los autos demostración alguna que establezca que el doctor Carlos Fernández, nombrado en reemplazo del demandante no reúna las calidades a que tal disposición se refiere. Por tanto, el cargo de violación de esa disposición es infundado por falta de respaldo probatorio en los autos, y de consiguiente esa tacha de ilegalidad no está llamada a prosperar.

Finalmente, el cargo de violación del artículo 1-60 de la Constitución Nacional se destruye con la consideración ya expuesta de que los Jueces de Instrucción Criminal no hacen parte de la Rama Jurisdiccional, no siéndoles por consiguiente aplicable esa disposición de la Carta. Por las consideraciones que preceden, soy de concepto que se NIEGUEN las peticiones de la demanda. La Sala no puede menos de compartir el parecer de la anterior vista fiscal, donde se hace, con lógica y precisión, el análisis de la cuestión debatida. Sólo que, en lo referente al concepto en que se estima violado el artículo 5º de la Ley 95 de 1946, se le escapó al señor Agente del Ministerio Público una razón fundamental, suficiente, por su sola virtud, para destruir la argumentación que el apoderado del actor formula con mayor insistencia. Dice el doctor Mesa Prieto que tampoco es aceptable el argumento del señor Fiscal, al sostener que la Ley 95 de 1946 se refirió a los Jueces de Instrucción Criminal, de que trata el Código de Procedimiento Penal, y que deberán ser nombrados por los Tribunales Superiores que esto es de claridad meridiana, desde que para estos Jueces de Instrucción Criminal, la Constitución de 1945, artículo 60 (157 de la actual Codificación) les fijó dos años de período, y mal podía una ley posterior, como es la 95 de 1946, señalar un periodo indefinido, al decir que sólo podrán ser removidos con resolución motivada demandable ante el funcionario competente que como la destitución del doctor Chaves no se hizo durante el estado de sitio, que duró hasta

el 17 de diciembre de 1948, sino el 16 de enero de 1949, cuando ya el país estaba en normalidad legal, es claro que el Decreto demandado de esa fecha es demandable por no haberse llenado las formalidades requeridas por el artículo 5º de la Ley 95 de 1946, vigente en ese día; que la Ley 4ª de 1943 y los Decretos que la reglamentan, invocados por el señor Fiscal del honorable Consejo, por los cuales se autorizó al Gobierno para remover Jueces de Instrucción, quedaron derogados por la Ley 95 de 1946 en su artículo 5º, al imponer normas especiales para destituir o trasladar estos funcionarios públicos, y que la discriminación entre “empleados administrativos” y “funcionarios de la Rama Jurisdiccional”, a que hace alusión el señor Fiscal, no cabe en este caso, por cuanto el legislador de 1946 sentó una norma especial para ciertos funcionarios, inclusive para los Jueces de Instrucción, y por lo mismo, como se dijo atrás, si el Consejo de Estado, a raíz de la Ley 4ª de 1943, emitió concepto sobre este particular, la Ley 95 de 1946 fijó una norma legal, que se halla vigente, para el caso de remoción de los Jueces de Instrucción que hoy funcionan en el país, como dependientes del Ministerio de Justicia.

Pues bien: una sola observación basta para echar por tierra tan, al parecer, convincente razonamiento, y es la de que el artículo 5º de la Ley 95 de 1946 en manera alguna se refiere a los funcionarios de las Ramas de la Administración en él indicadas (Rama Jurisdiccional, Ministerio Público, Contencioso Administrativo,

Jurisdicción del Trabajo y Jueces de Instrucción Criminal), sino a su personal subalterno. En efecto, el texto completo de la disposición comentada establece: ”Artículo 5º. Los empleados subalternos de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, de lo Contencioso Administrativo, de la Jurisdicción del Trabajo y Jueces de Instrucción Criminal no podrán ser destituidos ni trasladados a un cargo de inferior categoría sino cuando exista causa legal y por medio de resolución motivada, que es demandable ante el funcionario competente. En el HECHO 2º de la demanda se transcribe la aludida disposición en forma trunca, solamente en la parte que dice: ”...y Jueces de Instrucción Criminal, no podrán ser destituidos ni trasladados a un cargo de inferior categoría, sino cuando existe causa legal y por medio de Resolución motivada, que es demandable ante el funcionario competente”. Se ocultó, tras la cortina de unos puntos suspensivos, el sujeto de la oración, del cual se tomó apenas el fragmento final y Jueces de Instrucción Criminal, en el intento de dar la impresión de que quienes no pueden ser destituidos ni trasladados a puestos de inferior categoría (y eso cuando existe causa legal y por medio de resolución motivada, demandable ante la autoridad competente) son los Jueces de Instrucción Criminal y no, como lo expresa textualmente dicho artículo 5º, “los empleados subalternos” de tales funcionarios. Dándole forma interrogativa al atributo, se averigua el sujeto de una cláusula, como enseñan los gramáticos. ¿Quiénes no podrán ser destituidos ni trasladados a un cargo de inferior categoría,

sino cuando existe causa legal u por medio de resolución motivada, que es demandable ante el funcionario competente? En ningún caso la respuesta podría ser “los Jueces de Instrucción criminal”, sino esta otra: “los empleados subalternos de los Jueces de Instrucción Criminal”. La Sala se ve en el penoso caso de expresar su inconformidad con el empleo, en los juicios, de esta clase de recursos forenses, y estima que la necesaria distinción entre quienes trabajan como subalternos en las oficinas de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, de lo Contencioso Administrativo, de la Jurisdicción del Trabajo y de los Juzgados de Instrucción Criminal, y quienes en ellas actúan como Jefes superiores de los respectivos despachos, disipa -ahí sí con claridad meridiana— todas las dudas suscitadas en relación con la pretendida violación del artículo 5º de la Ley 95 de 1946, por el acto materia de la acusación. No es a los segundos, sino a los primeros, a quienes hace referencia la referida norma legal. En los términos que preceden se aclara o rectifica, en lo pertinente, lo afirmado por la Sala, en la sentencia de fecha 28 de noviembre de 1950, proferida en el juicio instaurado por Campo E. Navarro Lozano contra el Decreto 3597 de 1948, originario del Ministerio de Justicia, sentencia que el apoderado del demandante en estas diligencias aduce también como fundamento de sus peticiones. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y

por autoridad de la ley, oído el concepto de su colaborador fiscal y de acuerdo con él, NIEGA las súplicas de la demanda de que se ha hecho mérito. Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Alvaro Pineda de Castro, Jesús Estrada Monsalve, Daniel Anzola Escobar, Baudilio Galán Rodríguez, José Urbano Múnera, Eduardo Piñeros y Piñeros, Antonio José Prieto—Luis E. García V., Secretario.