CE-SCA-EXP1964-N1524

CARGO - Posesión como elemento para perfeccionar el nombramiento / NOMBRAMIENTO - Se perfecciona con la posesión / POSESION EN EL CARGO - Perfecciona el nombramiento / ACTOS ADMINSITRATIVOSProceso de elaboración

I. POSESION DEL CARGO. Como elemento para perfeccionar la investidura. En Colombia el Decreto de nombramiento, por sí mismo, solo crea una expectativa de investidura que se perfeccionará con la diligencia de posesión. II.PROCESO DE ELABORACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. En el proceso de elaboración de un acto administrativo y para que este produzca la totalidad de sus efectos jurídicos, se requiere, cómo ya lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cumplimiento de dos períodos perfectamente demarcados: el de la decisión y el de la exteriorización legal. El primero se surte en el interior de la administración y, mientras no se haya terminado, la hipotética providencia no engendra, ni siquiera, una expectativa de derecho. Por consiguiente, esa Resolución, aun imperfecta, no vincula a la Administración ni crea situaciones subjetivas en favor o en contra de los particulares. El segundo periodo, o sea el de la exteriorización, se realiza mediante la simple comunicación, como en el caso de un nombramiento, o con la notificación, publicación o ejecución como ocurre en los casos contemplados en los Arts. 74 ss. del C.C.A. Pero mientras tales requisitos no se llenen en la forma prevenida por la ley, la Administración conserva la facultad de modificar sus pronunciamientos, ya que el acto no tiene todavía vida jurídica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: CARLOS GUSTAVO ARRIETA Bogotá, D.E, treinta (30) de octubre de mil novecientos sesenta y cuatro (1964) Radicación número: 1524

Actor: MIGUEL BERNAL ZAPATA

Demandado: CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTA

Asuntos Mples. Por la vía del contencioso de plena jurisdicción y obrando por medio de apoderado especial, el doctor Miguel Bernal Zapata demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaración de nulidad de los actos realizados por el Concejo de Bogotá en los días 11 y 18 de agosto de 1959, por medio de los cuales, en su orden, se revocó la elección recaída en el actor para desempeñar el cargo de Contralor Distrital y se designó, para el mismo empleo, al doctor Jorge García Hurtado. Solicitó igualmente, a manera de restablecimiento del derecho particular que estima lesionado, el reintegro al puesto y el pago de los sueldos dejados de percibir y de los perjuicios morales y materiales ocasionados, sin que se considere interrumpido el tiempo de servicio para efecto de las prestaciones sociales. Las súplicas del libelo se apoyan en los hechos que la Sala sintetiza así: El cabildo de Bogotá, en la sesión de 4 de agosto de 1959, eligió Contralor Distrital al doctor Bernal Zapata. Ese hecho se publicó en la prensa y el Secretario del Concejo redactó, firmó, selló, registró y entregó para su reparto sendos oficios para el

Alcalde y el demandante, en los cuales se les informaba sobre la designación. La primera comunicación fue recibida por su destinatario, y el empleado encargado de llevar la segunda estuvo en una supuesta oficina del actor para hacer la correspondiente entrega. Al presentarse el doctor Bernal Zapata ante el Secretario de aquella corporación con el fin de reclamar el aludido oficio, ese funcionario le manifestó que no podía hacerlo en virtud de orden superior. En tales circunstancias, el demandante elevó, con fecha 10 de agosto, un memorial en el cual se daba por notificado y solicitaba que se le oyera en relación con lo ocurrido. El cabildo guardó silencio sobre este pedimento, y el 11 de agosto, mediante la proposición número 81, revocó la elección, alegando que ella no había sido comunicada y que el doctor Bernal Zapata no merecía la confianza política de la corporación. Recurrido en reposición ese acto, el Concejo se abstuvo de resolver el recurso y, en cambio, designó al doctor Jorge García Hurtado para el cargo de Contralor el día 18 de agosto. Las acusaciones dirigidas contra los dos actos de la administración distrital se fundan en los artículos lo, 15, 196 y 197 de la Constitución Nacional, 66, 74 y 77 de la ley 167 de 1941, 164 y 241 del código de régimen político y municipal y en las amplias consideraciones de derecho que se formulan en la demanda y que la Sala ha analizado detalladamente. En el libelo se estima que se violaron aquellas normas superiores porque en las decisiones enjuiciadas se desconoció el derecho a la igualdad en los empleos al hacer una discriminación política; porque se revocó

una elección por motivos distintos al de la calidad de ciudadano que debe tener el escogido; porque se obró con criterio político que nó administrativo; porque no se expresaron los recursos procedentes contra la primera decisión impugnada; porque no se consideraron los medios de defensa utilizados por el actor; porque las disposiciones constitucionales y legales no exigen, para ser nombrado Contralor Distrital, el requisito de no haberse tenido vínculos con determinados gobiernos; porque el acto de 11 de agosto no se apoyó en el interés público sino que fué una manifestación de venganza y de discriminación sectaria; y porque las razones invocadas por el Concejo Distrital de Bogotá son inexactas. En sentencia de 26 de mayo de 1961, el Tribunal negó las súplicas de la demanda por considerar que los cabildos pueden, a tenor de lo dispuesto por el artículo 164 del código de régimen político y municipal, revocar las designaciones que hayan hecho cuando ellas no estén debidamente comunicadas. Por consiguiente, se agrega, la corporación distrital estaba autorizada por la ley para proceder en la forma en que lo hizo, ya que en el juicio no está acreditado que la elección recaída en la persona del demandante le hubiera sido comunicada oficialmente. Apelada aquella decisión y tramitado el recurso, el señor Fiscal Segundo del Consejo de Estado, en su vista de fondo, solicitó la confirmación del fallo recurrido con apoyo en razonamientos similares a los formulados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dice el código de régimen político y municipal que la provisión de un empleo debe

comunicarse a la persona designada para desempeñarlo y a las oficinas que hayan de tener conocimiento de tal hecho (artículo 244); que los destinos remunerados son, generalmente, de voluntaria aceptación (artículo 246); que el individuo nombrado para un cargo de esa naturaleza dispone de diez días para admitirlo o rehusarlo y de otro tanto más para posesionarse y entrar a servirlo (artículo 248); y que ningún funcionario público puede ejercer su puesto sin prestar el juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir los deberes que le incumban (artículo 251). Esta última disposición es exactamente la misma que consagra el artículo 65 de la Carta fundamental. Los ordenamientos citados fueron estudiados ampliamente en sentencia de 18 de febrero de 1959, dictada por la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en el negocio de Antonio Ordóñez Ceballos y con la ponencia del Magistrado que redacta la presente. En esa oportunidad se acogió la doctrina que a continuación se transcribe y que se ratifica en esta nueva ocasión: "El decreto de nombramiento de un empleado público tiene dos aspectos jurídicos distintos: el del acto en sí mismo e independiente de ulteriores contigencias, y el del acto seguido de la posesión, es decir, como punto de partida para el perfeccionamiento de la investidura. En el primer sentido, el decreto de designación, mientras subsista, produce efectos de derecho, pero bastante limitados. De acuerdo con la regla del artículo 241 del C de R.P. y M., todos los ciudadanos tienen libre acceso a las funciones públicas, con las restricciones establecidas por las leyes. Pero la resolución de nombramiento tiene el efecto

inmediato de singularizar ese derecho en determinada persona y para cierto destino, y el de otorgarle, en consecuencia, una situación jurídica distinta de la que tienen los otros ciudadanos. El derecho potencial se trocó de derecho en acto, y se traduce inmediatamente en la capacitación para determinarse por la aceptación del cargo o por su declinación. Es evidente que esa singularización constituye simplemente un derecho precario o una mera expectativa. Pero sólo él la tiene y sólo el puede trocarlo, por efecto de su voluntad, en derecho perfecto. Se podría decir que el Estado, por razón del decreto de nombramiento, abrió en favor del presunto agente una opción a término fijo y que la persona escogida adquirió la prerrogativa, que sólo ella tiene, de determinarse en la forma que más convenga a sus intereses. En el evento de que el ciudadano no ejercite su voluntad en uno u otro sentido de la alternativa, su omisión estaría sancionada por la ley con la pérdida de su derecho a la opción si deja vencer los términos legales. El decreto de designación sí produce, pues, efectos de derecho, auncuando el nombramiento no sea aceptado por el escogido. Pero esas consecuencias jurídicas no tienen la entidad que se les atribuye en Francia, porque allá el decreto por sí mismo, como acto unilateral que es, produjo la investidura y en Colombia, sólo creó una expectativa de investidura que se perfeccionará con la diligencia de posesión. En el país mencionado, si la administración revoca el nombramiento, se entenderá que jurídicamente ha habido una destitución y el funcionario podrá ejercitar las

acciones judiciales correspondientes para impetrar su restablecimiento en el cargo. Pero en Colombia, como el decreto de nombramiento no ha operado el fenómeno de la investidura, la providencia puede revocarse sin consecuencias de ninguna naturaleza. Por el segundo aspecto, el decreto de nombramiento tiene consecuencias jurídicas más importantes: la de iniciar la relación de derecho entre el Estado y su agente, y la de constituir el primer paso hacia la investidura de funciones. Producida la designación o hecha la elección, surge el extremo inicial de ese lazo jurídico por medio de una manifestación unilateral de voluntad de la administración pública. Ese acto crea una expectativa de derecho en favor de la persona escogida, condicionada en sus resultados ulteriores a la voluntad del agente. Si éste acepta y se posesiona en la oportunidad legal, nace automáticamente el otro término de la relación, se perfecciona el vínculo y el Estado y el funcionario pasan a ser sujetos activos de derechos y pasivos de obligaciones. Desde ese momento se perfecciona el fenómeno jurídico de la investidura de funciones que, antes de la posesión era un simple derecho precario. La finalidad específica de la designación o de la elección es la de investir al ciudadano de un status legal que lo habilite jurídicamente para ejercer determinadas funciones públicas. Pero para poder realizar ese objetivo inmediato, el agente necesita, como requisito previo, tener capacidad legal para ejecutar los actos de servicio público que se le encomendaron, para obligar con ellos a la administración y para crear o declarar situaciones jurídicas para el Estado y los terceros. Esa capacitación plena y completa para la actuación, es lo que constituye la investidura de funciones. En

nuestro régimen legal, ella surge perfecta del nombramiento y la posesión. La omisión de cualquiera de estos dos actos haría imperfecta la investidura e inhabilitaría al empleado para el ejercicio de su cargo. Este pasaría a ser un simple funcionario de facto, cuyos actos y hechos no ligarían a la administración en la misma forma y manera que la vinculan los ejecutados por los agentes de jure. Esta conclusión es consecuencia ineludible de los artículos 65 de la Constitución Nacional y 246, 247, 248 y 251 del Código de Régimen Político y Municipal. La doctrina que se desprende de estas normas es clara: Por regla general, los destinos remunerados son de voluntaria aceptación, en tanto que los onerosos son obligatorios. La persona designada para servir un cargo obligatorio, debe posesionarse a más tardar el día en que ha de entrar a ejercerlo. Si no lo hiciere, será compelida con multas sucesivas, sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda incurrir. El individuo nombrado para un destino de voluntaria aceptación, tendrá diez días para aceptarlo o rehusarlo, y otros diez para posesionarse y entrar a servirlo. Vencidos esos términos, se considerará vacante el cargo. Ningún funcionario, así sea su destino de voluntaria o forzosa aceptación, entrará a ejercer su cargo, sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir los deberes que le incumben. Este acto es lo que se llama posesión del empleo". De acuerdo con la jurisprudencia transcrita anteriormente, la investidura se perfecciona una vez que se hayan cumplido en su integridad los requisitos allí

señalados. Esa doctrina se puede adicionar con la que surge del artículo 164 del código de régimen político y municipal, aplicable a la materia concreta de las decisiones tomadas por los concejos municipales, cuando expresa: "Aprobado un proyecto o resolución cualquiera, puede ser considerado y modificado o anulado, pero no se pueden revocar nombramientos ya comunicados, y cuando se trate de un acuerdo, la revocación tiene que ser por medio de otro". Si de conformidad con el mandamiento legal en estudio, las corporaciones municipales no pueden revocar designaciones ya comunicadas a las personas a quienes se hace el nombramiento o elección, ello quiere decir que sí les está permitido obrar en esa forma en el evento en que aún no se haya cumplido el requisito de la comunicación. El precepto es claro y no ofrece oportunidad alguna a interpretaciones distintas a las que surgen de su tenor literal. De allí que la Sala falladora tenga que aplicarlo en su integridad al caso controvertido y que, de consiguiente, deba reconocer que el Concejo Distrital de Bogotá, al revocar la elección hecha pocos días antes en el doctor Bernal Zapata, obró dentro de las facultades que le confiere expresamente el código de régimen político y municipal, ya que en el momento de expedir el acto de 11 de agosto de 1959, no se había surtido la comunicación a la persona elegida. Esta doctrina fué acogida por la Sala en su auto de 11 de marzo de 1964, dictado con la ponencia del mismo Consejero que redacta la presente en el juicio de Francisco de P. Vargas Gaviria. Cabe anotar, por otra parte, que los artículos 74 y siguientes del código

contencioso administrativo, sustituidos hoy por las correspondientes disposiciones del decreto extraordinario 2733 de 1959, no son aplicables a la materia litigiosa, ya que tales ordenamientos, como lo ha reconocido constantemente la jurisprudencia del Consejo de Estado, solo operan en aquellos casos en que la ley establezca la formalidad de la notificación personal o por edicto como elemento indispensable para que la providencia administrativa genere la totalidad de sus efectos jurídicos, y en los cuales se haya concedido el derecho al recurso a los particulares agraviados por la decisión. Pero como el acto de designación o elección de un funcionario público no está sujeto a ese régimen jurídico en razón de su naturaleza propia, sino al sistema de la simple comunicación, salvo que el empleado esté amparado por un estatuto legal, la acusación, en cuanto se funda en la violación de aquellos mandamientos, resulta a todas luces improcedente. Si en tales eventos no hay que hacer la notificación personal o edictal de que hablan las normas legales comentadas, ni existe derecho alguno a ejercitar los recursos de reposición o de apelación, tampoco lo habrá en la hipótesis de que la administración, por sí y ante sí, y antes de comunicar a los interesados su decisión inicial, la revoque en uso de atribuciones que expresamente le confiere la ley. En el proceso de elaboración de un acto administrativo y para que éste produzca la totalidad de sus efectos jurídicos, se requiere, como ya lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cumplimiento de dos períodos perfectamente demarcados: el de la decisión y el de la exteriorización legal. El

primero se surte en el interior de la administración y, mientras no se haya terminado, la hipotética providencia no engendra, ni siquiera, una expectativa de derecho. Por consiguiente, esa resolución, aún imperfecta, no vincula a la administración ni crea situaciones subjetivas en favor o en contra de los particulares. El segundo período, o sea el de la exteriorización, se realiza mediante la simple comunicación, como en el negocio estudiado, o con la notificación,, publicación o ejecución, como ocurre en los casos contemplados en los artículos 74 y siguientes del código contencioso administrativo. Pero mientras tales requisitos no se llenen en la forma prevenida por la ley (las noticias de la prensa no son precisamente medios jurídicos apropiados o reconocidos para tales efectos), la administración conserva la facultad de modificar sus pronunciamientos, ya que el acto no tiene todavía vida jurídica. Si el Concejo Distrital de Bogotá procedió en la forma indicada en el artículo 164 del código de régimen político y municipal; si en la demanda se confiesa implícitamente que el actor no alcanzó a recibir la comunicación sobre su elección; y si aquella norma se ajusta exactamente a los ordenamientos superiores de la Carta fundamental, no se encuentra la razón para sostener que el acto enjuiciado viole las disposiciones constitucionales citadas en el libelo. Cuando se obra en conformidad con la ley y cuando ésta no hace cosa distinta que desarrollar la Constitución Nacional, no se puede admitir que el acto infrinja las disposiciones de este último estatuto. Por las razones apuntadas, la Sala estima que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar y que, de consiguiente debe confirmar la sentencia

revisada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo— administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 26 de mayo de 1961, dictada en este negocio por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y devuélvase.

GABRIEL ROJAS ARBELAEZ CARLOS GUSTAVO ARRIETA

RICARDO BONILLA GUTIERREZ ALEJANDRODOMINGUEZ

MOLINA

FRANCISCO ELADIO GOMEZ G JORGE A. VELASQUEZ D

ALVARO L CAJIAO B SECRETARIO