CE-SCA-SEC1-1291-1986-10-10

ACCION DE NULIDAD. "CONCEPTOS"

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: GUILLERMO BENAVIDES MELO Bogotá, D. E., diez (10) de octubre (10) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número:

Actor: ABDALA P. VILLA EIJACH Y OTROS

Demandado: Referencia: Expediente número 395

El abogado Néstor Castillo Varilla, actuando en nombre propio y en el de sus mandantes Abdala Francisco Villa Eijach, Elias Delvalle Suárez, Andrés Fernández Díaz y Francisco Rodríguez Cortés, acude a esta Corporación en acción de restablecimiento del derecho (C. C. A., art. 85) en demanda de la declaratoria de nulidad del "concepto consignado en el Oficio OJ .002154 de mayo 7 de 1986 producido por el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte (Coldeportes) y la decisión administrativa contenida en el Oficio número 1137 de mayo 14 de 1986 suscrito por el Director Ejecutivo de la Junta Administradora de Deportes de Bogotá". Los actores impetran, además, la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados.

I. Los actos demandados: El siguiente es el texto de los actos demandados que en fotocopia autenticada acompañó el actor a su libelo: "OJ.002154 Bogotá, 7 de mayo de 1986. Señores Comité Ejecutivo de la Liga de Softbol de Bogotá D. E. Att. Señor Miguel Ángel Fuentes Núñez. Apreciados

señores: En respuesta a la consulta formulada por ustedes mediante su Oficio 043 del 2 de mayo en curso, nos permitimos conceptuar: De acuerdo con el mandato contenido en el artículo 42 del estatuto vigente para esa Liga, la elección de Miembros del Comité Ejecutivo por la Asamblea, se declara efectiva para las personas que obtengan la mitad más uno (V2 + 1) de los votos emitibles en la respectiva reunión. Ahora bien: En la reunión de Asamblea materia de su consulta, estaban representados cinco (5) clubes afiliados de los seis (6) posibles, por lo tanto existió quorum deliberante y decisorio. Durante la elección, tres de las personas postuladas obtuvieron cinco (5) votos a su favor, y otras dos personas sólo tres (3) votos favorables. En este caso específico, la mayoría necesaria para resultar elegido, es de cuatro (4) votos, resultante de la siguiente fórmula: S/2 = 2.5 + 1 =3.5. Como el voto es indivisible, como lo es la persona que lo emite, se hace la aproximación al número entero superior, en este caso 4. Por lo anterior y de acuerdo con el estatuto de la liga, quienes sólo obtuvieron a su favor tres (3) votos, no resultaron elegidos por cuanto no obtuvieron la mayoría necesaria. En cuanto a la segunda parte de su consulta, consideramos que debe convocarse la Asamblea de afiliados a reunión extraordinaria, con el fin de que por ella se corrija el error. La convocatoria se hará de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 del estatuto de la liga. Cordialmente (Fdo.) Alvaro Barreto Rojas. Vo. Bo. (Fdo.)

Myriam Gutiérrez de Pulido, Secretaria General" (Hay un sello. Subrayas fuera del texto). "Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte. Junta Administradora de Deportes de Bogotá D. E., Bogotá D. E., 13 de mayo de 1986. 14 de mayo 1986.

D. E. (sic) 1137. Doctor Miguel Fuentes Núñez Presidente de la Liga de Softbol de Bogotá Ciudad. Respetado doctor: Conocido el informe del representante de la Junta, la impugnación del Fiscal y el concepto emitido por Coldeportes, respecto a la Asamblea Ordinaria de Clubes celebrada el 30 de abril de 1986, manifestamos a usted que en nuestro concepto los actos concernientes a los términos de la convocatoria, al paz y salvo de los Clubes y a la elección de algunos directivos no se ajustaron a las normas dispuestas en los Estatutos de la Liga. En consecuencia, le recomendamos tomar los correctivos que conduzcan a la legalización de los actos de la Asamblea. Quedamos a la espera de sus noticias sobre el particular. Cordialmente (Fdo.) Roberto Valencia Torres Director, Ejecutivo" (Lo subrayado es del Despacho).

II. Se considera: Sin entrar a hacer disquisiciones sobre las dos principales teorías acerca de los actos administrativos en que se han dividido tanto los teorizantes como la jurisprudencia, teorías organicista y funcional (aquella desplazada por ésta en la actualidad), se advierte en el presente caso que formalmente los actos demandados son ciertamente conceptos o, lo que es lo mismo, una opinión, un

juicio, un parecer o punto de vista sobre algo que se propone o consulta. Empero, bajo tal manto de formalidad o desde el ángulo meramente formal pueden existir —y en efecto no es infrecuente que se produzcan en la realidad— conceptos que en el fondo entrañan una decisión, una determinación o resolución, esto es, una conducta administrativa o bien una abstención de la administración capaz de producir efectos jurídicos, "en. cuya realización influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia", según voces del artículo 83 del Código Administrativo: Pero además de tal carácter decisorio o resolutorio, como lo acepta y lo tiene sentado la jurisprudencia, esos que son verdaderos actos administrativos deben tener también fuerza o carácter ejecutorio. Y justamente esto no ocurre en el asunto en cuestionamiento, es decir, que no se trata de conceptos formales que entrañen una conducta o proceder administrativo capaz de producir efectos jurídicos con carácter ejecutorio, que no son una decisión ejecutoria, como quiera que allí no se ha decidido, ni ordenado, ni se ha dispaiesto o resuelto jurídicamente una situación específica que deba y que tenga que ejecutarse, previo el pertinente procedimiento gubernativo, sino que, en ambos casos, se absuelve una consulta que se ha formulado o elevado ante organismos deportivos colombianos. En cuanto al concepto de Coldeportes, se tiene que allí se indica a los consultantes cómo debe procederse legalmente para alcanzar un objetivo y cómo deberá corregirse una situación fáctica para transformarla en una situación real

pero rodeada de la legalidad pertinente. Y en lo atinente al concepto de la Junta Administradora de Deportes del Distrito Especial de Bogotá, aportado a última hora por el demandante, el organismo deportivo distrital expresa que la situación a él planteada mediante la consulta del caso, no se acomoda a las disposiciones pertinentes o, para usar los términos allí empleados, "manifestamos a usted que en nuestro concepto los actos concernientes a los términos de la convocatoria, al paz y salvo de los Clubes y a la elección de algunas directivas no se ajustaron a las normas dispuestas en los estatutos de la Liga", para concluir diciendo que "le recomendamos tomar los correctivos que conduzcan a la legalización de los actos de la Asamblea. Quedamos a la espera de sus noticias sobre el particular". Una decisión ejecutoria de la administración (o de cualquier ente de cualesquiera de las tres Ramas del Poder Público, en función administrativa, o de las entidades privadas cuando cumplan funciones públicas), no aconseja, ni recomienda, sino que manda, ordena, impone: El consejo, la recomendación, el concepto no produce efectos jurídicos que deban ejecutarse, esto es, no conlleva o entraña decisión ejecutoria, al contrario de lo que ocurre con el acto administrativo. Porque el acto administrativo es aquel mediante el cual la administración o una autoridad en función administrativa muestra o precisa su voluntad de producir determinados efectos jurídicos con carácter ejecutorio o, lo que es lo mismo, una decisión ejecutoria que, al decir del tratadista Jean Rivero, "es el acto por el cual la

administración pone en marcha este poder de modificación unilateral de las situaciones jurídicas" ("Derecho Administrativo", trad. de la 9& ed., Edit. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, pág. 100). Así, pues, los actos acusados son simples conceptos, tal como se deja visto y como lo admite el mismo actor, si bien éste llama administrativo al concepto de la Junta Administradora de Deportes, pero que después corrige o se refiere expresamente a "los conceptos demandados" (pág. 11 del libelo, que obra el fl. 23). Sentando, en consecuencia, que los dos actos demandados son simples conceptos, corresponde determinar ahora si los tales conceptos son materia de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Conforme al inciso final del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que trata de la "Acción de Nulidad", "son objeto también de esta acción los conceptos y circulares que la administración quiera aplicar de modo general..." En el caso sub examine los conceptos materia de la demanda y de la solicitud de suspensión provisional de sus efectos escapan al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por dos razones fundamentales, a saber: a) Porque tanto en el poder otorgado al profesional accionante, como en la demanda propuesta por éste, se habla expresamente en aquel y se intenta en la demanda "la acción de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo" (Ver fls. 1 y 13). Ahora bien: En el artículo 85 del Estatuto Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) no se prevé que la

acción que allí establece, la de restablecimiento del derecho (que es la misma incoada en el expediente en referencia, como se acaba de ver), se pueda enderezar o ejercer contra conceptos, sino exclusivamente contra un "acto administrativo" y contra las llamadas "operaciones administrativas" y "vías de hecho", que por mandato del inciso final del artículo 83 ibídem, "se considerarán, en adelante y para todos los efectos, actos administrativos". Solamente en desarrollo o ejercicio de la "acción de nulidad" contemplada en el artículo 84 ibídem, es decir, sólo a través de la "acción de simple nulidad", o "pública de nulidad" o bien "popular de anulación", como indistintamente también se la llama desde antes, puede pretenderse la pertinente declaratoria de nulidad de los conceptos "que la administración quiera aplicar de modo general". Será porque un concepto que la administración aplique o quiera aplicar de manera genérica potencialmente puede lesionar o vulnerar el aparato u ordenamiento jurídico, es por lo que el artículo 84 incluye los conceptos entre los actos anulables mediante la acción simple de nulidad, que es la forma de accionar en defensa propiamente de tal orden jurídico y de la legalidad general. Tal circunstancia basta para que la demanda propuesta (en acción de restablecimiento del derecho del art. 85, no sea admitida por falta de jurisdicción; b) Razón potísima que determina que los conceptos demandados no sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa radica en lo siguiente: De conformidad con la parte del artículo 85 antes transcrita, en el evento de que los conceptos en cuestión pudieran demandarse en acción de nulidad con

restablecimiento del derecho, que no se puede, como queda establecido, se requiere que tales conceptos los quiera aplicar o los aplique la administración "de modo general". Pero como en el caso sub judice no está dándosele aplicación general a un concepto (a ninguno de los dos conceptos), sino que estos conceptos se refieren exclusiva, expresa y específicamente al caso singular o individual de la Liga de Softbol de Bogotá, entonces no tiene cabida accionar contra ellos por la vía del artículo 85, puesto que la acción de restablecimiento del derecho no los cobija y, en consecuencia lógica, carecen de control jurisdiccional por lo contencioso administrativo. Por ende, también por esta segunda razón ha de inadmitirse la demanda en referencia. Por sustracción de materia, consecuencialmente no cabe hacer consideraciones acerca de la suspensión provisional de los efectos de los conceptos demandados que ha solicitado el actor. Con fundamento en las consideraciones que anteceden, el Despacho Decide: Primero. Tener al abogado Néstor Castillo Varilla como apoderado especial de los señores Abdala Francisco Villa Eijach, Elias Delvalle Suárez, Andrés Hernández Díaz y Francisco Rodríguez Cortés, conforme al mandato que se le confirió. Segundo. No admitir la demanda, por falta de jurisdicción. Tercero. En firme este proveído, devuélvansele al demandante el libelo y los documentos que presentó. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUILLERMO BENAVIDES MELO, CONSEJERO DE ESTADO, VICTOR M.

VILLAQUIRAN, SECRETARIO