CE-SCA-SEC1-1989-01-19

SUSPENSION PROVISIONAL EN PREVENCION / SUBSIDIO DE TRANSPORTE En virtud de la declaratoria de inexequibilidad de los Decretos 1277 de 1971 y 588 de 1978, el Gobierno nacional perdió la atribución de regular todo lo relativo al subsidio de transporte puesto que este desapareció de la escena jurídica por esa determinación de la Corte y así, mal podía el Ministerio de Obras Públicas disponer por resolución (acto preparatorio en este caso orientado a producir actos definitivos ilegales e inconstitucionales) una carga pública con respaldo en normas inexequibles y derogadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá, D. E., diecinueve (19) de enero (01) de mil novecientos ochenta y nueve. (1989)

Radicación número:

Actor: MARTHA RUEDA ARDUA

Demandado: Referencia: Expediente numero 1040

La doctora Martha Rueda Ardua en su condición de ciudadana colombiana solicitó se decrete con observancia de los trámites del Título XVII del Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional en prevención de la Resolución número 8400 expedida por el señor ministro de Obras Públicas y Transporte el 8 de septiembre de 1988, resolución "Por la cual se fijan unos valores de subsidio al transporte colectivo urbano y se retiran del programa algunos buses subsidiados por el Estado". Esa fue su petición principal. Sin embargo, el suscrito consejero inadvertidamente dispuso no dar curso a la demanda por carencia de algunos requisitos y formalidades, los cuales debían corregirse en el término de cinco días.

La demandante cumplió los requerimientos de la providencia, insistiendo además en su petición principal de suspensión provisional en prevención de la resolución cuestionada y formulando especial demanda de nulidad de la misma. Consecuencialmente, se procede a resolver en torno de la suspensión provisional en prevención solicitada, para lo cual se hacen las consideraciones que siguen: Dice la demandante que mediante sentencia de 8 de septiembre de 1988, la honorable Corte Suprema de Justicia ejerciendo el control constitucional, decidió:

1. Declarar inexequible el artículo 1° del Decreto 1277 y en todas sus partes el Decreto 588 de 7 de abril de 1978, por el cual se dictan algunas disposiciones sobre el subsidio al transporte colectivo urbano".

2. Inhibirse, por sustracción de materia, para fallar respecto de la constitucionalidad del Decreto 1277 de junio 26 de 1971 en sus restantes disposiciones".

Que los decretos declarados inexequibles creaban y regulaban el llamado subsidio al transporte colectivo urbano, como un gasto público a cargo de los presupuestos nacionales y pagadero por la Corporación Financiera del Transporte a los propietarios de los buses urbanos inscritos en tal programa, cuyo carácter fue precisado por la Corte en su fallo, entidad que indicó así mismo que no existía ley alguna que creara el subsidio o que facultara al Gobierno para ello. Que el mismo día de la declaratoria de inexequibilidad el señor ministro de Obras Públicas y Transporte dictó la resolución que acusa fijando unos valores de subsidio al transporte colectivo urbano y retirando del programa algunos buses

subsidiados por el Estado. Su texto, anota, reproduce las normas que la honorable Corte encontró inexequibles, pues dispone que la Corporación pagará el subsidio regulándolo tal como lo hacían los Decretos 1277 de 1971 y 588 de 1978. Que el Ministerio para dictar la resolución que impugna, invoca las facultades que generalmente le confiere la ley y en especial las siguientes normas: a) La Ley 64 de 1967 en el parágrafo 2° de su artículo 5°, b) La Ley 30 de 1982 en su artículo 7° y c) el Decreto reglamentario 1013 de 1982 en su artículo 3°. Dice por último, que aunque la resolución en su artículo 6° indica que regirá a partir de su expedición, su publicación se hizo el mismo día 8 de septiembre en el Boletín Oficial del Ministerio conforme la Ley 57 de 1985. La demandante pide la suspensión provisional en prevención fundamentándose en el hecho de que la Resolución 8400 de 1988 demandada está encaminada a la producción por parte de la Corporación Financiera del Transporte, de un acto definitivo abiertamente inconstitucional e ilegal como es el pago de un subsidio de transporte que no ha sido reconocido ni creado por ley anterior, tal como lo exigen los artículos 207 y 210 de la Constitución Nacional. Ese pago además, dice, no tiene recurso alguno en cuanto significa la entrega a los particulares de unos dineros públicos sin respaldo legal. Por ello considera la resolución como un acto preparatorio dirigido a producir dos actos inconstitucionales e ilegales posteriores como son el traslado de unos dineros a la Corporación Financiera del Transporte,

en lugar de enviarlos a la Tesorería General de la República y el pago ilegal de un subsidio que ha sido declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, o sea realizar un gasto público no autorizado por ley anterior del Congreso. El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo preceptúa que la suspensión provisional procederá también:

1. Contra actos preparatorios o de trámite cuando se dirijan a producir un acto definitivo inconstitucional o ilegal que no sería susceptible de ningún recurso.

2. Contra los actos de ejecución cuando el definitivo no haya sido notificado legalmente, cuando los recursos interpuestos contra él no hayan sido resueltos ni siquiera en forma presunta o cuando las autoridades hayan impedido que se recurra. En este caso el proceso y la suspensión terminarán cuando se cumpla con los requisitos omitidos.

La suspensión impedirá completar o ejecutar los actos defitivos. Sobre la anterior figura jurídica ya esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse, y es así como en providencia de 23 de marzo de 1988 el suscrito consejero se expresó así en lo pertinente: Este artículo vino a establecer en el medio jurídico colombiano una nueva modalidad de suspensión provisional para actos preparatorios o de trámite, denominándole suspensión provisional en prevención. Es una modalidad de suspensión que suscita dudas en cuanto a su constitucionalidad, siendo así que a términos del artículo 193 de la Constitución la suspensión provisional sólo cabe contra actos administrativos definitivos, no contra los de trámite. Sin embargo, ya la honorable Corte Suprema de Justicia al hacer la revisión del artículo 153 del

Código Contencioso Administrativo por vía de la acción, la encontró exequible como consta en la sentencia número 82 de agosto 16 de 1984. Además, vistos los términos de la redacción misma del artículo 153, bien puede afirmarse que allí no se consagra en verdad una medida cautelar, una auténtica suspensión provisional supeditada a una petición principal de nulidad de un acto administrativo sino una petición principal sui generis de suspensión provisional en prevención de un acto preparatorio o de trámite, petición cuya finalidad exclusiva es evitar que se expida el acto principal. Es una petición que en puridad de verdad pocos puntos de convergencia guarda con la suspensión provisional de tipo general regulada en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, relevándose por el contrario su clara autonomía como institución hoy específica del Derecho Contencioso Administrativo colombiano, con elementos que difieren de los elementos tradicionales de ese instituto excepcional que tiene carácter cautelar. En efecto, fuera de lo antes dicho, hay que tener en cuenta lo siguiente: a) Que la suspensión provisional según el claro texto del artículo 193 de la Constitución Nacional, sólo puede recaer sobre actos de la administración como consecuencia directa de la actividad jurídica de esta y según las reglas que rigen esa medida provisoria, al paso que la suspensión provisional en prevención sólo recae sobre actos preparatorios o de trámite, o sobre los actos de ejecución. b) La suspensión provisional de que habla el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es una acción accesoria que no puede impetrarse de la jurisdicción contencioso administrativa en forma libre, independiente o autónoma, y cuando de

ella se solicita su planteamiento debe hacerse dentro del ejercicio de las acciones legalmente pertinentes y en las oportunidades que taxativamente ha fijado la ley. Sin la existencia de una demanda desaparece la base, el sustentáculo que hace viable el pedimento de suspensión. La suspensión provisional en prevención en cambio, se solicita en forma libre, independiente o autónoma, no estando subordinada a ningún otro planteamiento, ni requiere simultaneidad con una demanda, por cuanto ciertamente que ese evento no se manifiesta en la suspensión en prevención. c) La suspensión provisional, tal como está reglada en nuestro sistema, es un recurso de emergencia eminentemente transitorio, característica que por su finalidad misma no reviste la suspensión provisional en prevención, que sólo pretende evitar la producción de un acto definitivo que se juzga inconstitucional o ilegal y no susceptible de ningún recurso" (expediente núm. 830). Acorde con las ideas anteriores debe concluirse que la petición que formula la actora en el caso presente, tiene un carácter de petición principal de suspensión provisional, como ella misma lo expresa, obviamente no supeditada a una petición principal de nulidad, y que por tal razón en su definición bien pueden estudiarse todos los extremos jurídicos por ella planteados en su escrito. La peticionaria al abordar el análisis del acto acusado expresa que el respaldo legal que tenía el subsidio de transporte se encontraba en los Decretos 1277 de 1981 y 588 de 1978 que fueron declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia el 8 de septiembre de 1988 y así, al desaparecer la causa legal del gasto

público, desaparece igualmente toda norma o acto que disponga u ordene cancelarlo con los dineros del erario público. Que la resolución acusada ordena a la Corporación Financiera del Transporte pagar un "subsidio mensual" a los propietarios de buses que presten regular y exclusivamente el servicio de transporte público colectivo urbano señalando las condiciones y los controles de su pago a cargo de la Corporación y del Instituto Nacional del Transporte, y que esa resolución se respalda en un decreto reglamentario que no le confiere a un ministro la potestad legislativa en el parágrafo 2° del artículo 5° de la Ley 64 de 1967, derogado expresamente por el artículo 8° de la Ley 30 de 1982 y en el artículo 7° de esta última ley, que no autoriza la creación del subsidio ni su regulación. Igualmente argumenta la memoria lista, que el parágrafo del artículo 7° de la Ley 30 de 1982 tampoco le atribuye al Ministerio de Obras la facultad de reglamentar el pago del subsidio, pues la norma habla del Gobierno que es de acuerdo con el artículo 57 de la Carta el presidente y los ministros y además el parágrafo habla de una facultad meramente reglamentaria de un subsidio que dejó de tener vigencia a partir de 8 de septiembre de 1988, fecha de la sentencia de la Corte. Es necesario distinguir, dice, entre la creación del gasto público hecha por los Decretos 1277 de 1971 y 588 de 1978 y el arbitrar los recursos financieros y el destino de unas sumas de dinero provenientes de impuestos para pagar un gasto

ya reconocido; la Ley 30 cumple con destinar unos ingresos para satisfacer una obligación previa, la cual si desaparece por virtud de la determinación de la Corte, es apenas lógico que los mecanismos del pago y el destino especial de los dineros desaparecen igualmente, pero de todas maneras una ley posterior, así "hable" del subsidio como la Ley 30 de 1982, dependen por orden expresa de los artículos 207 y 210 de la Constitución, de la ley previa. Concluye la demandante expresando que el acto acusado es un acto preparatorio que se dirige a producir actos definitivos ilegales e inconstitucionales como son los pagos de sumas de dinero a titulo de subsidio que la ley no ha creado previamente y con unos dineros que perdieron esa destinación y deben ser entregados a la Tesorería General con aplicación a fondos comunes de la Nación. Con fundamento en la Ley 15 de 1959 "Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano, y se dictan otras disposiciones', el Gobierno nacional expidió primero el 26 de junio de 1971 el Decreto 1277, por el cual creó el subsidio de transporte colectivo urbano y señaló los procedimientos fundamentales para su operancia en la práctica; luego expidió el Decreto 1824 de 1975 regulando íntegramente la materia atinente al subsidio, y por último el Decreto 588 el 7 de abril de 1978 "Por el cual se dictan algunas disposiciones

sobre el subsidio al transporte público colectivo urbano”. Este decreto igualmente reguló íntegramente la materia del subsidio y, por ende, a términos del artículo 3° de la Ley 153 de 1887, derogó el estatuto anterior, esto es, el Decreto 1824 de 1975. Tanto el Decreto 1277 de 1971 como el Decreto 588 de 1978 fueron demandados por inconstitucionalidad ante la honorable Corte Suprema de Justicia, entidad que en sentencia de 8 de septiembre de 1988 declaró inexequible el artículo1° del Decreto 1277 de 1971 y en todas sus partes el Decreto 588 de 1978. Así mismo se inhibió, por sustracción de materia para fallar respecto de la constitucionalidad del Decreto 1277 en sus restantes disposiciones, por razón de la sus tracción de materia, pues se trataba de disposiciones que ya no estaban dentro del ordenamiento jurídico en virtud de la derogatoria operada por el Decreto 1824 de 1975 que reguló íntegramente la materia de que trataba el Decreto 1277 de 1971. La Corte Suprema de Justicia al hacer en su sentencia el análisis del subsidio como gasto público expresó lo siguiente: El subsidio gubernamental u oficial al transporte público colectivo urbano fue primero establecido por el Decreto de estado de sitio 624 de 16 de marzo de 1966, el cual fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1967 o hasta que se levantara el estado de excepción, mediante el Decreto 3038 de 22 de diciembre de 1967; levantada la emergencia mediante Decreto 3070 de diciembre 16 de 1968, el subsidio no fue recibido como legislación permanente y cesó de regir.

Luego, el Decreto 1277 de 1971, ordenó en su artículo 1°: 'Créase un subsidio diario al transporte público colectivo urbano a cargo del Gobierno nacional, pagadero en la forma que más adelante se indica, a partir del veinticinco (25) de julio del presente año'. A su vez, el Decreto 588 de 1978 establece que el Gobierno nacional fijará las sumas mensuales que, 'con sujeción a las apropiaciones presupuéstales de cada vigencia', se pagará por concepto del subsidio al Transporte Público Colectivo urbano para compensar el valor total de la tarifa real que deberían pagar los usuarios de este servicio (art. 1°), no ya únicamente para absorber el mayor costo de la gasolina, como lo previo la legislación anterior, sino el alza de toda clase de costos y gastos como el propio decreto lo especifica. El artículo 4° del decreto señala que dicho subsidio será administrado por la Corporación Financiera del Transporte, pero indica que 'el Gobierno nacional reconocerá mensualmente a la Corporación Financiera del Transporte el costo de la administración del subsidio', es decir ochocientos pesos mensuales ($ 800.00) por vehículo inscrito en el programa, según lo dispone el parágrafo de dicho artículo. El artículo 5°, por su parte, establece: 'Los remanentes que se presenten en la aplicación de los recursos entregados por el Gobierno nacional a la Corporación Financiera del Transporte, para el pago del subsidio, se reintegrarán a la Tesorería General de la República. Se trata, pues, como surge de las disposiciones en mención y del concepto mismo del subsidio —el cual implica un pago efectuado por el Estado a particulares para

sostener o incentivar determinada actividad— de un típico gasto público cuya creación ha debido someterse a las normas constitucionales pertinentes. El inciso 3° del artículo 210 de la Carta, referente al presupuesto nacional, prohibe que en la ley de apropiaciones se incluya partida alguna 'que no haya sido propuesta a las respectivas comisiones y que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior (subraya la Corte), o destinado a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo de que trata el ordinal 4° del artículo 76'. Por su parte, el artículo 207 de la Carta Política señala perentoriamente: 'No podrá hacerse ningún gasto público (subraya la Corte) que no haya sido decretado por el Congreso, por las Asambleas Departamentales o las Municipalidades Además, es competencia del Congreso 'establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración' (art. 76-13) y le está prohibido 'decretar en favor de ninguna persona o entidad gratificaciones, indemnizaciones, pensiones ni otra erogación que no esté destinada a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente, salvo lo dispuesto en el artículo 76, inciso 20' (art. 785 Const. Nal.). En consecuencia, el subsidio, que es una carga pública no se podía 'asumir por el erario nacional' a través de un decreto del presidente de la República, ni aún revestido de autorizaciones especiales del artículo 76, ordinal 11 de la Carta, como lo estaba para dictar el Decreto 1277 de 1971, pues esta es una función de

la ley, ordinaria o habilitada debidamente no susceptible de ser ejercida por el ejecutivo como tal, según claro mandato del artículo 207 de la Constitución". A pesar de la determinación de la honorable Corte Suprema de Justicia y el mismo día en que se produjo su decisión, el señor ministro de Obras Públicas y Transporte profirió la Resolución número 8400 acusada con fundamento en la ley y en especial en las facultades conferidas por la Ley 64 de 1967, artículo 5v, parágrafo 2°, la Ley 30 de 1982, artículo 7° y el artículo 3° del Decreto reglamentario 1013 de 1982, fijando los valores del subsidio al transporte colectivo y urbano y retirando del programa algunos buses subsidiados por el Estado. Es decir, esa resolución constituye una clara reproducción por parte de un ministro del despacho de normas que fueron declaradas inexequibles por la honorable Corte Suprema de Justicia, lo que en cierta forma implica situarse en rebeldía frente a una determinación de una corporación judicial cuya decisión de 8 de septiembre de 1988 en verdad aparece desconocida a través de ese acto administrativo. El señor ministro dice apoyarse en el parágrafo segundo del artículo 5° de la Ley 64 de 1967, norma que fue derogada expresamente por el artículo 8° de la Ley 30 de 1982, y en el artículo 7° de esa misma ley que evidentemente no autoriza al señor ministro para crear el subsidio y regular su operancia, ya que esa disposición solamente dice que "el Fondo Vial Nacional pagará a la Corporación Financiera del Transporte una suma no superior al cinco por ciento (5%) de la

participación de que habla el artículo segundo de esta ley con destino al subsidio del transporte urbano colectivo". Pero ese destino del 5% al subsidio del transporte es obvio que está supeditado, como bien lo explica la honorable Corte Suprema de Justicia en su sentencia, a la existencia, de la ley previa que lo consagre a términos de los artículos 207 y 210 de la Constitución Nacional. Se requiere el soporte legal, que hoy no existe, por virtud de la inexequibilidad de los Decretos 1277 de 1971 y 588 de 1978. Basta leer la Ley 30 de 1982 para apreciar que ella no crea el subsidio del transporte urbano colectivo ni tampoco la obligación o la causa de su cubrimiento por parte de la Nación; y lógicamente que lo previsto en su artículo séptimo depende de la ley anterior que haya decretado el gasto, puesto que mal puede pensarse que esa ley reemplazó las normas declaradas inexequibles por la honorable Corte. Lo cierto es que el Gobierno nacional en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de los Decretos 1277 de 1971 y 588 de 1978 perdió la atribución de regular todo lo relativo al subsidio, puesto que este desapareció de la escena jurídica por esa determinación de la Corte Suprema de Justicia y así, ante la falta de autorización legal para crearlo, mal podía la Resolución número 8400 de septiembre 8 de 1988 expedida por el señor ministro de Obras Públicas y Transporte hacerlo y disponer en su artículo primero que "La Corporación Financiera del Transporte, pagará en las ciudades actualmente inscritas en el Programa de Subsidio, a los propietarios de buses que presten regular y

exclusivamente el servicio de transporte público colectivo urbano y que estén actualmente vinculados a empresas de transporte, un subsidio mensual según los modelos y de acuerdo con la siguiente tabla. Por último el Decreto reglamentario 1013 también invocado en la resolución enjuiciada, tampoco adscribe al Ministerio de Obras Públicas la facultad de crear obligaciones a cargo del tesoro público, y mal podría hacerlo un simple decreto reglamentario. Ahora bien, la Resolución 8400 de 1988 conforme el análisis que aquí se ha hecho y como lo estima la demandante, viene a constituir un acto preparatorio orientado a producir actos definitivos ilegales e inconstitucionales, puesto que contienen una orden para la Corporación Financiera del Transporte de pagar el subsidio a los propietarios de buses que presten regular y exclusivamente el servicio de transporte público colectivo urbano en las ciudades inscritas en el programa, subsidio que no tiene existencia jurídica, con dineros que perdieron esa destinación; y actos de esa índole, de operar en la práctica, no serían susceptibles de recurso alguno dentro de la normatividad procesal. Se configura entonces a plenitud la situación planteada en el numeral primero del artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, que impone la suspensión provisional en prevención del acto preparatorio o de trámite que dispuso el pago de un subsidio mensual por parte de la Corporación Financiera del Transporte. Y en razón de lo dicho, Se resuelve 1° Decretar la suspensión provisional en prevención de la Resolución número 8400 expedida por el señor ministro de Obras Públicas y Transporte el 8 de

septiembre de 1988 "Por la cual se fijan unos valores de subsidio al transporte colectivo urbano y se retiran del programa algunos buses subsidiados por el Estado". 2° Como consecuencia de lo anterior, oficíese al señor Ministro de Obras Públicas y Transporte y a la Corporación Financiera del Transporte, a fin de que se abstengan de dar cumplimiento al acto cuya suspensión provisional en prevención se decreta en el numeral anterior. Copíese y notifíquese.

SAMUEL BUITRAGO HURTADO VICTOR M. VILLAQUIRAN SECRETARIO