CE-SCA-SEC1-1989-05-19

MINISTERIO DE SALUD – Facultades / PRECIO DE MEDICAMENTOS El procedimiento señalado por el Ministerio de Salud para la fijación de precios máximos de medicamentos, no fue tenido en cuenta en la resolución demandada. Se estableció el precio "por nivelación"; sistema que no era pertinente en este caso. DECLARASE LA NULIDAD de las Resoluciones números 16718 de noviembre 17 de 1987 y 1178 de febrero 11 de 1988 del Ministerio de Salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO Bogotá, D. E., diecinueve (19) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y nueve. (1989)

Radicación número:

Actor: SOCIEDAD MEAD JOHNSON INTERNATIONAL LTDA

Demandado: Referencia Expediente numero 944 AUTORIDADES NACIONALES La Sociedad Mead Johnson International Ltda., por intermedio de apoderado, demanda ante esta Corporación, en ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 16718 de 17 de noviembre de 1987 y 1178 de 11 de febrero de 1988, expedidas por el Ministerio de Salud.

El proceso ha cumplido todos los requisitos de ley y mediante esta providencia se procede a su fallo. La demanda se fundamenta en los siguientes Hechos

1. Mead Johnson International Ltda., en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 6376 de julio de 1980, que establece la política de fijación de precios a

los medicamentos, presentó al Ministerio de Salud la solicitud de precio máximo de venta al público para el producto CEMAFOX 500 mg. caja x 12 cápsulas. Con dicha solicitud presentó todos los estudios requeridos por la ley para los productos que pertenecen al régimen de libertad vigilada de precios. La Resolución 16718 del Ministerio de Salud, expedida el 17 de noviembre de 1987, fijó a los productos CEMAFOX 500 mg. caja x 12 cápsulas, por nivelación, un precio de $ 3.358.20. El día 25 del mismo mes y año la firma demandante interpuso recurso de reposición contra dicha resolución. Por medio de la Resolución número 1178 de febrero 11 de 1988, el Ministerio resolvió el recurso decidiendo no reponer la Resolución 16718 con fundamento en que los precios fueron fijados por nivelación" con el producto igual DURACEF caja x 12 cápsulas del laboratorio Bristoi Farmacéutica S. A, informándose, en su notificación, que contra ella no procede ningún recurso, quedando agotada la vía gubernativa. Las normas violadas y el concepto de la violación El actor, no obstante pluralizar las hipotéticas normas violadas, expone solamente una: El artículo 20 del Capítulo III de la Resolución 6376 de 1980 del Ministerio de Salud que dice: "El precio máximo al público para los medicamentos en libertad vigilada se obtendrá multiplicando el costo de producción por el factor 3.4". Manifiesta el demandante que dicha norma fue violada por cuanto el artículo 43 de la misma disposición contiene un listado de los "principios activos que clasifica a

los medicamentos de control directo de precios"; que el principio activo utilizado en la elaboración del medicamento CEMAFOX 500 mg. es el "CEFRADOXYLO", no incluido en la lista de control directo, razón por la cual le corresponde el régimen de libertad vigilada. Al asignar el Ministerio de Salud a este producto un precio con factor inferior al 3.4, está violando, dice el actor, el espíritu consagrado en su propia disposición. La intervención de las partes La demanda fue notificada personalmente al señor ministro de Salud quien, en la misma fecha, según se deduce de la incompleta diligencia, visible a folio 18 vto., designó un apoderado que no solamente no firmó aceptando dicho poder sino que no se hizo presente en el proceso. Por lo tanto, para alegar en conclusión, se presentó solamente el demandante insistiendo, a través de su apoderado, en los argumentos ya expresados en la demanda y señalando la violación de la norma superior por parte de la resolución demandada pues, según él, la competencia de la administración en este caso es reglada y el Ministerio debió fijar el precio solicitado de acuerdo a la cuantía señalada en dicha norma, es decir, en el artículo 20 del Capítulo III de la Resolución 6376 del Ministerio de Salud. El concepto del Ministerio Público Al correrse traslado al señor fiscal primero de la Corporación, éste conceptuó que "la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a todos los actos administrativos, y que quienes los profirieron se ajustaron al marco de la ley que los reglamentos les señala", para terminar solicitando que se nieguen las

peticiones de la demanda. Consideraciones de la Sala Analizando la Resolución 6376 de 1980 "por la cual se establece el procedimiento para fijar y revisar los precios de los medicamentos", así como las otras disposiciones que la complementan, entre ellas la Resolución número 12700 de 1987 por la cual el Ministerio de Salud modifica la Tabla de Costos Fabriles que había sido establecida mediante la Resolución número 11168 de 1968, a fin de que los laboratorios farmacéuticos fijaran el costo de fabricación de sus productos, se observa que esta dispone, en forma clara y detallada, los pasos a seguir y los requisitos que se deben tener en cuenta para la fijación y revisión de los precios de los medicamentos. La Resolución número 16718 de 17 de noviembre de 1987 por medio de la cual el Ministerio de Salud, en respuesta a una solicitud de la firma Mead Johnson International Ltda., fijó el precio máximo de venta al público para el producto CEMAFOX 500 mg. caja x 12 cápsulas, no parece haber tenido en cuenta los lineamientos trazados por la norma expedida con ese propósito sino que, según reza en el inciso final de su parte considerativa: "Que el Comité Asesor de Política de Precios de Medicamentos del Ministerio de Salud, según consta en el acta número (confuso el número en la copia aportada), correspondiente a la sesión verificada el día 7 de octubre de 1987, recomendó fijar los precios objeto de la presente resolución teniendo en cuenta los precios de los medicamentos iguales existentes en el mercado". La Sociedad Mead Johnson International Limited, había presentado, según se dice en la demanda, solicitud de precio máximo de venta al público para el producto

mencionado y con dicha solicitud presentó, en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución 6376 de 1980, los estudios de costos respectivos con la discriminación de los elementos esenciales para fijar los precios máximos de venta. El artículo vigésimo de la resolución establece que "El precio máximo al público para los medicamentos en libertad vigilada, se obtendrá multiplicando el costo de producción por el factor tres punto cuatro (3.4). Este factor, según el texto del acto demandado, no parece haberse tenido en cuenta, lo que indica que, efectivamente, se desobedeció lo ordenado por la Resolución número 6376 con la cual dicho acto dice haber obrado 'de conformidad'. Y es el mismo acto demandado el que indica que se ignoraron adrede los patrones legales a que estaba obligado cuando expresa que lo que se tuvo en cuenta para el establecimiento de dicho precio fue el de 'los medicamentos iguales existentes en el mercado'". La actitud del Ministerio es ratificada posteriormente cuando, al ser recurrida en reposición la Resolución número 16718 de 1987, se resuelve no reponerla mediante Resolución número 1178 de 1988 aduciendo que se pudo determinar que el precio fue fijado por nivelación con el producto igual DURACEF, caja x 12 cápsulas de Bristol Farmacéutica S. A.". Incurre así el Ministerio en una nueva violación de la norma superior ya que el establecimiento del precio "por nivelación" no era pertinente en este caso. Y la razón es sencilla: Define la Resolución 6376 la nivelación en el parágrafo primero del artículo 7° como "la igualación del precio de los productos del mismo principio activo e igual

forma farmacéutica". Y ya el texto del mismo artículo había adelantado el concepto cuando prescribe: "Los productos de laboratorios nacionales que teniendo el mismo principio e igual forma farmacéutica que productos de otros laboratorios, tendrán derecho a la nivelación de sus precios, siempre y cuando el precio de los segundos haya sido fijado por el Ministerio de Salud (la subraya no es del texto)". Sin entrar a analizar los principios activos ni las formas farmacéuticas que asimilen los productos cuya fijación de precio se ha pedido con aquellos con los que se pretenden nivelar, ni tampoco si el precio de estos había sido fijado previamente por el Ministerio de Salud, es de reseñar la precisión que establece la norma al especificar que se trata de laboratorios nacionales, yendo más allá cuando define, en el parágrafo segundo, que se entiende por laboratorio nacional aquel que posea el 80% o más de capital colombiano. La Mead Johnson International Limited es una sociedad extranjera, domiciliada en Toronto, Ontario, Canadá, con una sucursal establecida legalmente en Colombia según las pruebas constantes a folios 2, 3 y 4 del expediente expedidas por la Cámara de Comercio de Bogotá. No existe indicio alguno que pueda sugerir una participación colombiana en el capital de esa sociedad lo que hace imposible que se tipifique en ella el carácter de laboratorio nacional, aun menos, con el elevadísimo porcentaje de acciones que exige la norma citada. Sentada entonces esta precisión en la dicotomía que establece la ley y con fundamento en los postulados que ella misma traza, aparece más claro aún lo que ya lo era; no puede aplicársele a la Mead Johnson International Ltda.el sistema de nivelación

para la fijación del precio de sus productos. Deberá entonces el Ministerio de Salud ser consecuente con sus propias normas y aplicarlas con el criterio con que estas fueron hechas y obedeciendo a su tenor literal que no se presta a confusión alguna. Es así como esta sentencia definirá el proceso. Independiente de que el resultado de su análisis coincida o no con el precio solicitado por la peticionaria, el Ministerio deberá aplicar la reglamentación contenida en los capítulos III, IV y concordantes de la Resolución número 6376 de 1980 así como las normas posteriores que la complementan y actualizan, verbi gratia, las citadas al comienzo de estas consideraciones. Se concluye que sí hubo violación, por parte de los actos acusados, de una norma superior; pero antes de declarar su nulidad, se quiere hacer resaltar la incuria del Ministerio de Salud como parte principal en este proceso pues si es censurable la actitud de indiferencia de un particular a quien se vincula como parte en un proceso, lo es más aun cuando se trata de funcionarios que tienen la obligación de velar por la cosa pública y hacerse responsables de sus actos máxime, como en el caso sub juris, cuando se trata de representantes del presidente de la República. La ausencia de los representantes legales del Ministerio en el proceso, consecuente con la deplorable diligencia de designación de apoderado constante a folio 18 vto. sin fechas, sin sellos y con ausencia de firmas es índice, no sólo del desacato a las autoridades judiciales, sino de desgreño en el cumplimiento de las funciones. Expuesto lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en desacuerdo con el concepto del señor fiscal primero de la Corporación, Falla 1° Declárase la nulidad de las Resoluciones números 18718 de 17 de noviembre de 1987 y 1178 de 11 de febrero de 1988 del Ministerio de Salud. 2° En consecuencia de lo anterior, procédase por el mismo Ministerio, cumpliendo las normas pertinentes, a la fijación del precio máximo de venta al público del producto CEMAFOX 500 mg. caja x 12 cápsulas. La autoridad aquí señalada dictará, dentro del término de treinta (30) días contados desde la comunicación de esta sentencia, la resolución correspondiente adoptando las medidas necesarias para su cumplimiento. Copíese, notifíquese y cúmplase. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en su reunión celebrada el día dieciocho de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA, SAMUEL BUITRAGO HURTADO,

GUILLERMO BENAVIDES MELO, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ VICTOR

M. VILLAQUIRAN M SECRETARIO