CE-SCA-SEC1-706-1982-06-04

VIA GUBERNATIVA. Agotamiento. Actuaciones administrativas que pueden dar lugar a la acción de plena jurisdicción. Las decisiones administrativas definitivas, las providencias de trámite que directa o indirectamente decidan el fondo del asunto; la ejecución del acto administrativo que puso fin a un negocio o actuación administrativa sin que se hubiese notificado en forma legal

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: JACOBO PEREZ ESCOBAR Bogotá, D.E., cuatro (4) de junio (06) de mil novecientos y ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: JOSE ALIRIO EDGAR ROSSERO MIZNASA

Demandado: Expediente No. 3.934

Se decide el recurso de apelación interpuesto en oportunidad legal por el demandante contra el auto de 17 de febrero del presente año proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del cual se rechazó la demanda por no haberse agotado la vía gubernativa.

I. ANTECEDENTES El señor José Alirio Edgar Rossero Miznasa, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción y por conducto de apoderado, ha demandado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se declare nula la Resolución No. 059 de 28 de agosto de 1981, proferida por el alcalde menor de Antonio Nariño, zona XV, por medio de la cual se concedió licencia administrativa al señor Manuel Izquierdo Parra para que pueda exigir de sus arrendatarios la entrega del

inmueble de su propiedad ubicado en la carrera 11 No. 14-20/24 sur, primer piso,

de esta ciudad, con el fin de ocuparlo personalmente.

II. LA PROVIDENCIA APELADA Como antes se expresó, mediante la providencia objeto de este recurso el Tribunal a-quo rechazó la demanda con fundamento en las siguientes razones: "Se rechaza la demanda presentada mediante apoderado por el señor José Alirio Edgar Rossero Miznasa, por haberse omitido en su presentación el cumplimiento de un presupuesto procesal indispensable para su admisibilidad, como es el agotamiento previo de la vía gubernativa. "En efecto, tenemos los siguientes aspectos: "1. Por la Resolución No. 059 de 28 de agosto de 1981, proferida por el alcalde menor de Antonio Nariño, zona XV, se concedió licencia administrativa para que el señor Manuel Izquierdo Parra pueda exigir del actor y otro, la entrega del inmueble

situado en la carrera 11 No. 14-20/24 sur de esta ciudad. "2. La resolución arriba mencionada, en su artículo 4º. expresa: "Contra la presente resolución proceden los recursos de reposición y de apelación, este último ante el señor alcalde mayor del Distrito Especial de Bogotá". "3. No aparece constancia alguna en el expediente de que el actor hubiera interpuesto los recursos señalados en el numeral anterior. "4. En el presente caso, el actor en el momento en que tuvo conocimiento del acto acusado, ha debido interponer el recurso de reposición para ante el alcalde menor o el de apelación ante la alcaldía mayor de Bogotá y una vez este último se encuentra rechazado, resuelto o transcurrido el término señalado por el parágrafo del artículo lo del Decreto-ley 2733 de 1959, esto es, agotada cabalmente la vía

gubernativa, presentar demanda ante esta jurisdicción con la constancia de la interposición del recurso. "En las acciones que se intentan ante la jurisdicción contencioso administrativa, es presupuesto esencial, según términos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que se haya agotado la vía gubernativa, lo que se entenderá cuando los actos o providencias respectivos no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en el artículo 77 ibídem, hoy artículo 13 del Decreto 2733 de 1959, o sean los de reposición y apelación. "A su turno el artículo 87 de la misma obra ordena que no se dará curso a la demanda que carezca de alguna de las anteriores formalidades y su presentación no interrumpe los términos señalados para la caducidad de la acción.

5. La anterior tesis ha sido confirmada por el H. Consejo de Estado en varios casos similares al presente, de los cuales la Sala se permite transcribir uno de los más recientes. "En providencia de agosto 6 de 1981, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ponente Dr. Roberto Suárez Franco, se dijo: "Realmente, esta ha sido la jurisprudencia reciente de la Sala para casos semejantes al presente a la que nada tiene que agregar; por lo cual, sin necesidad de más consideraciones, el Consejo de Estado, Sección Primera... confirma el auto materia del presente recurso..,".

El magistrado Jairo López Morales aclaró o salvó su voto, por opinar "que cuando el demandante alega que la Administración omitió la notificación del acto administrativo o la efectuó en forma irregular, y sin embargo ejecutó el acto, lo que

le está atribuyendo al Estado es una vía de hecho, que si causa un perjuicio, el titular del derecho puede instaurar la acción pertinente que no es otra que la indemnizatoria directa de que trata el artículo 68 del C.C.A.". Agrega que "no es posible pedirle al interesado agotamiento de la vía gubernativa, cuando alega que no tuvo oportunidad de interponer los recursos legales pertinentes, por cuanto no se le ha notificado el acto administrativo que le ha servido de fundamento a otra persona para exigir el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el mismo acto. "No puede demandarse un acto administrativo, porque no se haya notificado o porque la notificación se hizo en forma defectuosa. En sí mismo no envuelve irregularidad si hay que notificarlo y no se notifica, cuando más puede aceptarse que no rige antes, pero no que sea nulo...".

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver la Sala hace las siguientes consideraciones:

1. De conformidad con los artículos 10 y 18 del Decreto-ley 2733 de 1959, la vía gubernativa debe agotarse, para los efectos del artículo 82 del C.C.A., respecto de las providencias o actos que definan la materia objeto de la actuación administrativa o de trámite que decidan directa o indirectamente el fondo de un asunto administrativo de modo que le pongan fin o hagan imposible su continuación. Estos son los actos que deben demandarse en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, ya que los de mero trámite no lo son como se deduce de las citadas normas.

De lo antes expresado se desprende que no deben confundirse tres situaciones bien distintas en relación con las actuaciones administrativas que puedan dar lugar

a la acción de plena jurisdicción, a saber:

1. Las decisiones administrativas definitivas, bien porque contra ellas no procede ninguno de los recursos por la vía gubernativa, o bien porque éstos se hayan resuelto, o bien porque dentro del término legal no se interpusieron quedando ejecutoriada la providencia (artículos 13 y 18 Decreto-ley 2733 de 1959).

2. Las providencias de trámite que directa o indirectamente decidan el fondo del asunto de tal manera que le pongan fin o hagan imposible su continuación, las cuales se convierten en definitivas al darse las mismas circunstancias anteriormente señaladas. Tal sería el caso de la providencia que rechaza el recurso de apelación por extemporáneo.

3. La ejecución del acto administrativo que puso fin a un negocio o actuación administrativa sin que se hubiese notificado en forma legal, ya personalmente, ya por edicto o por publicación, según el caso. Como la providencia no produce efectos legales, o sea que es inoponible, salvo que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella (artículos 11 y 12 Decreto-ley 2733 de 1959), la ejecución irregular sólo puede generar, si con ella se produce algún perjuicio, la acción indemnizatoria directa consagrada en el artículo 68 del C.C.A. Pero el hecho o la circunstancia de la no notificación en legal forma o las constancias, que no son en verdad decisiones, sobre la ejecutoria de la providencia no pueden ser declarados nulos por no ser actos administrativos

(artículo 20 del Decreto-ley 528 de 1964 en armonía con el artículo 19 del Decretoley 2733 de 1959).

2. Para determinar en una acción de plena jurisdicción cómo debe acreditarse el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal exigido por el artículo 82 del C.C.A., debe ante todo atenderse las pretensiones de la demanda en armonía con los hechos que le sirvan de sustento. Pues si lo que se solicita en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 67 del C.C.A, es la nulidad de un acto administrativo con invocación de una de las causales que den lugar a ella, entonces, para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tenga competencia, se requiere el cumplimiento del presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa en los términos señalados por los artículos 82 del C.C.A. y 18 del Decreto-ley 2733 de 1959.

En cambio, si lo que pretende el demandante es que se declare la nulidad del acto que rechazó por extemporáneo la interposición de los recursos tendientes al agotamiento de la vía gubernativa, alegando que el acto recurrido no se le notificó conforme a las normas legales pertinentes, entonces el agotamiento de la vía gubernativa debe exigirse de dicho acto y no de otro distinto. Sería un absurdo jurídico exigir que se demuestre el agotamiento de la vía gubernativa del acto cuya nulidad no se ha demandado. Lo que va a decidir el juez contencioso administrativo es precisamente la legalidad de los actos que rechazaron por extemporáneos los recursos interpuestos, o sea que debe establecer si el demandante tiene derecho o no a interponer los recursos que proceden por la vía

gubernativa para agotarla. A las normas jurídicas hay que darles la interpretación que más se acomode a la naturaleza de las cosas y a las reglas de la lógica. Por suponer sabio al legislador debe estimarse que él no puedie hacer exigencias que resultan imposibles de cumplir.

3. La nulidad de un acto administrativo sólo puede declararse por un hecho o una circunstancia que haya afectado conforme a las normas legales pertinentes su validez como acto jurídico capaz de producir algún efecto. Por consiguiente, no podrá alegarse la nulidad de un acto por hechos o circunstancias posteriores a su nacimiento o expedición. Ellos pueden dar lugar a otros fenómenos jurídicos distintos al de la nulidad del acto. Según lo tienen establecido la ley, la jurisprudencia y la doctrina, las causales por las cuales se pueden declarar la nulidad de un acto administrativo son la violación directa de una norma superior, la incompetencia del funcionario que expide el acto, la expedición irregular del mismo, el abuso de poder y la desviación de poder (artículos 62, 63, 64, 65 y 66

C.C.A.), todas las cuales sólo pueden darse como vicios en la formación y expedición del acto.

4. De conformidad con lo anterior se tiene que si una persona pide la declaratoria de nulidad de un acto administrativo con fundamento en una o varias de las causales señaladas y solicita además el restablecimiento del derecho lesionado por dicho acto, deberá necesariamente demostrar que ha agotado la vía gubernativa.

Si, por el contrario, el demandante solicita que se declare la nulidad de la decisión

administrativa que rechazó la interposición de un recurso tendiente a agotar la vía gubernativa, entonces por ser precisamente éste el problema planteado a la jurisdicción no podrá exigirse el agotamiento de la vía gubernativa, en relación con otro acto distinto, puesto que en esta hipótesis no se va a juzgar el acto que puso término a la actuación administrativa sino uno distinto posterior a él, contra el cual no hay recursos distintos al jurisdiccional. Sería jurídicamente absurdo exigir el agotamiento de la vía gubernativa para ocurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar su nulidad. En relación con ese acto se ha agotado la vía gubernativa al tenor de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto-ley 2733 de 1959, por cuanto no es susceptible de ninguno de los recursos procedentes en dicha vía. En este caso el fallo deberá limitarse a declarar si es o no nulo el acto que según el demandante le impidió agotar la vía gubernativa, y si se declara la nulidad, entonces lo único que procede a título de restablecimiento del derecho es ordenar a la administración que le conceda el recurso legal correspondiente a fin de que se agote la vía gubernativa. Las personas tienen derecho a que la Administración les resuelva sus recursos.

5. En el caso subjudice encuentra la Sala que el actor tiene como pretensiones las siguientes: "a) Que es nula la Resolución No. 059 de veintiocho de agosto de mil novecientos ochenta y uno, proferida por el señor Alcalde Menor de Antonio Nariño Zona XV, por medio de la cual concedió Licencia Administrativa al señor Manuel Izquierdo

Parra, para ocupar el inmueble de la carrera 11 No. 14-24 Sur de esta ciudad, para habitarlo sus propietarios. "b) Que como consecuencia de la nulidad solicitada, niegue la Licencia Administrativa y se reconozca el derecho del demandante a continuar gozando del arrendamiento del citado inmueble". Del petitum transcrito se desprende sin la menor duda que el demandante no pretende que el Tribunal a-quo declare la nulidad de la decisión que le hubiese impedido el agotamiento de la vía gubernativa sino la de la Resolución No. 59 de 28 de agosto de 1981 proferida por la Alcaldía Menor de Antonio Nariño Zona XV. El cargo para la impugnación del acto administrativo es la violación del artículo 26 de la C.N. Si bien es cierto que más adelante habla de "yerros cometidos que consecuencialmente atentan contra el derecho protegido por la Carta Magna, consistente en que la notificación no se hizo en forma legal", este es un cargo que solo en el fallo de mérito puede ser analizado para establecer si es causal o no de nulidad del acto administrativo, ya que es un presupuesto de la pretensión el que efectivamente el auto acusado viola la norma superior señalada como infringida.

6. Conforme al auto apelado el rechazo de la demanda se debe a la falta del presupuesto procesal agotamiento de la vía gubernativa. Examinado por esta Sala el petitum y las pruebas anexas a la demanda, encuentra que evidentemente no se ha demostrado el agotamiento de la vía gubernativa, siendo de rigor conforme a la disposición del artículo 82 del C.C.A., puesto que el acto acusado es la

Resolución No. 059 de 28 de agosto de 1981 del Alcalde Menor de Antonio Nariño Zona XV, la que en este caso le puso término a una actuación administrativa iniciada por el señor Manuel Izquierdo Parra y no la decisión que le hubiese rechazado al demandante los recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa en los términos del artículo 18 del Decreto-ley 2733 de 1959. De esta manera se tiene como conclusión que la providencia apelada se ajusta a derecho y debe confirmarse. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Confirma la providencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fecha 17 de febrero del presente año. Ejecutoriada esta providencia, vuelvan los autos al Tribunal de origen. Copíese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintiocho de mayo de mil novecientos ochenta y dos.

ROBERTO SUAREZ FRANCO, (NO ASISTIO), JACOBO PEREZ ESCOBAR,

SAMUEL BU I TRAGO HURTADO, MARIO ENRIQUE PEREZ V.

LORENZO ROJAS SURMAY, SECRETARIO