CE-SCA-SEC2-1989-01-27

EMPLEADO PUBLICO – Estabilidad / INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD / INSUBSISTENCIA La situación de incapacidad por enfermedad no confiere fuero de estabilidad en el empleo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D. E., veintisiete (27) de enero (01) de mil novecientos ochenta y nueve. (1989)

Radicación número:

Actor: SERGIO CALVO TOVAR

Demandado:

Referencia: RECONSTRUCCION. APELACION SENTENCIA 336

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con apelación adhesiva del Fiscal Séptimo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la sentencia de éste proferida en diciembre 9 de 1983. Por haberse destruido el expediente en el Palacio de Justicia, fue reconstruido en los términos del Decreto 3825 de 1985. La sentencia recurrida se apoyó sustancialmente en la siguiente consideración: "Como en el presente proceso está demostrado que el actor fue separado del cargo cuando, víctima de una grave enfermedad, se encontraba incapacitado, debe acceder se a las súplicas de la demanda con fundamento en los argumentos expuestos en la sentencia transcrita, lo cual releva a la Sala de estudiar los demás argumentos en que se funda la demanda" (fl. 10). Allí se transcribe, en efecto, el fallo dictado por el mismo Tribunal en el proceso

número 86-4648 que corresponde al caso de un guardián que, estando incapacitado por enfermedad, fue declarado insubsistente, lo que para el Tribunal configuró "el desconocimiento del derecho del demandante a no ser removido del cargo durante la licencia por enfermedad" (fls. 7-10). Explicó el Tribunal su tesis en los siguientes términos: "Si no se acordasen los deberes correlativos en las entidades públicas, en la práctica serían nugatorios los derechos consagrados en las normas sobre protección a los trabajadores incapacitados por enfermedad. Por lo tanto, la salvaguarda de tales derechos impone necesariamente una limitación al ejercicio de la discrecionalidad del nominador. "Si el empleado tiene derecho a licencia remunerada durante su incapacidad por enfermedad y a que se le considere dicho lapso como tiempo de servicio para efecto de reconocimiento de prestaciones, es apenas lógico concluir que no puede ser removido de su cargo durante su licencia por enfermedad" (fl. 8). Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes Consideraciones: Según el texto de la demanda, el actor ingresó al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 3 de diciembre de 1970 en el cargo de abogado especializado 1-21 del Grupo de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos de Girardot y, después de pasar por varios otros destinos en el mismo Ministerio y de haber tomado un curso en la Escuela Superior de Administración Pública, "habilitado para ingresar como por concurso a la Carrera Administrativa,

según Resolución número 511 de 5 de agosto de 1974, dictada por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, sin haberse logrado materializar su ingreso a la misma, ya que esta fue suspendida por Decreto número 2132 de 1976", fue comisionado para prestar sus servicios en la Sección de Visitaduría de Recaudo de la División de Recaudo de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, de donde se le declaró insubsistente cuando se encontraba incapacitado por bronconeumonía. "Como fácilmente se puede observar —concluye el accionante—, la resolución de insubsistencia mencionada fue dictada mientras mi mandante se hallaba hospitalizado y, por lo tanto, en estado de indefensión" (fls. 13-21 cdno. núm. 2). Se invocaron, como violadas, las normas contenidas en los artículos 26 de la Constitución Nacional, 26 del Decreto 2400 de 1968, 66 del Código Contencioso Administrativo y 10, 11 y 12 del Decreto 2733 de 1959. Al expresar el concepto de la violación, el apoderado del actor, al paso que sostiene que éste se encontraba escalafonado en la carrera administrativa, afirma también lo contrario ("... sz no se alcanzó a materializar tal evento, se debió a que mi poderdante estaba prestando sus servicios, por órdenes superiores, en la administración de impuestos de Cali, donde por esta época no existían oficinas del Servicio Civil e igualmente por estar suspendida la carrera administrativa por Decreto 2132 de 1976" (fls. 17-18). Razón adicional para la acusación es, según la demanda, que "la Dirección

General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda creyó equivocadamente que mi poderdante no había cumplido con su trabajo en la comisión sobre retención en la fuente..." e igualmente que en la resolución enjuiciada "no se expresaron los recursos que proceden contra ella" (fl. 18). Ahora bien, ninguna de las normas invocadas hace referencia a la situación de incapacidad por enfermedad, que es la circunstancia que sirvió de argumento al Tribunal para su pronunciamiento. Así pues, no estando acreditada la pretendida vinculación a la carrera administrativa ni habiéndose probado que la separación del servicio obedeció al hecho a que se alude en la demanda, quedaría por definir si, por no expresarse en el acto acusado los recursos procedentes, este debería ser anulado. A este respecto, la Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en muchos casos en el sentido de que tal requisito en manera alguna afecta la validez del acto administrativo y que, a lo sumo, implicaría para el responsable de la omisión alguna sanción administrativa: el acto administrativo está constituido por una decisión de la administración, no por el mecanismo utilizado para su notificación. Dadas estas circunstancias, no ve la Sala cómo pudo el Tribunal acoger los planteamientos de la demanda mediante consideraciones extrañas al contexto de la misma, siendo rogada esta jurisdicción. Por otra parte, es claro también que la situación de incapacidad por enfermedad no confiere fuero de estabilidad en el empleo frente a las disposiciones legales que consagran la discrecionalidad de la administración para retirar del servicio a un empleado a través de la declaración de insubsistencia.

La incapacidad, cierto es, da derecho al tratamiento asistencial correspondiente y, dado el caso, a las reparaciones pecuniarias que sean secuela de la incapacidad o invalidez, pero en modo alguno tiene incidencia en el vínculo jurídico propiamente dicho, el cual se rige por normas claras y perentorias que una circunstancia accidental, como la incapacidad, no puede quebrantar. Sólo el escalafonamiento en una determinada carrera o el desempeño de un cargo de período fijo estructuran una relativa estabilidad en el servicio, frente a la facultad discrecional de que goza la administración en los casos de destinos que sean de libre remoción. La incapacidad es una situación circunstancial y transitoria que ciertamente no es causal de ruptura de la relación laboral si no es en el supuesto del artículo 18, parágrafo, del Decreto ley 3135 de 1968 ("el empleado o trabajador será retirado del servicio") ni tampoco confiere per se alguno de estabilidad que pueda enervar la facultad discrecional de la administración cuando esta exista. Dadas estas elementales consideraciones, resulta imperioso revocar la sentencia apelada para desestimar, en consecuencia, las pretensiones del accionante. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Revocase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el nueve (9) de diciembre de mil novecientos ochenta y tres (1983).

2. Deniéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 20 de enero de 1989.

AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, CLARA

FORERO DE CASTRO, ALVARO LECOMPTE LUNA, MIGUEL A. PERILLA P.,

SECRETARIO