CE-SCA-SEC2-1989-02-08

ACTO DE NOMBRAMIENTO - Funcionario competente / DIRECTIVA

PRESIDENCIAL.

Si la investidura del demandante se constituyó en virtud de nombramiento por resolución del Ministerio, y la consecuente posesión, la misma investidura podía perderse mediante el nombramiento de otra persona efectuado por el mismo Ministro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D. E., ocho (08) de febrero (02) de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número:

Actor: GERMAN ALFONSO OLIVEROS CASTRO

Demandado: Referencia: 1551

Proyectó: Doctor Antonio José Arciniegas Arciniegas, abogado asistente.

Germán Alfonso Oliveros Castro, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante esta Corporación solicitando la declaración de nulidad de la Resolución número 800 de junio 11 de 1982, proferida por el Ministro de Desarrollo Económico, por la cual se nombró a la doctora Jazmín Rodríguez de Gutiérrez como directora general y representante legal de CORPORANONIMAS, en reemplazo del demandante y la declaración de nulidad del acta de entrega de ese cargo efectuada el 16 de junio de 1982 y que, como consecuencia, se ordene el reintegro del actor al mencionado cargo o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar, declarando la no solución de continuidad en sus servicios.

Esas pretensiones se apoyaron en los siguientes Hechos: Que el demandante fue nombrado en el cargo de director general de CORPORANONIMAS por Resolución número 56 de febrero 18 de 1980 y fue reemplazado en ese cargo mediante Resolución número 800 de junio 11 de 1982, ambas del Ministro de Desarrollo Económico y que la última no se le comunicó. Que la doctora Jazmín Rodríguez de Gutiérrez, nombrada para reemplazar al actor se presentó el 16 de junio de 1982 con la resolución de nombramiento y el acta de posesión y ese día le hizo entrega real y material del cargo. Que el Superintendente de Sociedades, en representación del Ministro de Desarrollo Económico, había solicitado al actor la renuncia de su empleo, la cual presentó el 5 de febrero de 1982 en comunicación dirigida al Ministro y en esa misma fecha, el actor avisó por circular su retiro a los empleados de CORPORANONIMAS y en los días siguientes recibió las renuncias de los jefes de división. Que el término de 30 días hábiles para la aceptación de la renuncia se cumplió el 22 de marzo de 1982 sin que el ministro hubiera adoptado determinación alguna. Que en el mes de marzo, el señor presidente de la República por "directiva presidencial" congeló la nómina oficial prohibiendo los nombramientos y las remociones hasta el 7 de junio de 1982. Que, de conformidad con el artículo 28 del Decreto extraordinario 1050 de 1968, la facultad de nombrar al director general de CORPORANONIMAS, por tratarse de un establecimiento público, corresponde exclusivamente al presidente de la

República. En la demanda se citaron como normas violadas, los artículos 2°, 16, 17, 20, 26, 30, 45, 62, 120 numerales 2, 3 y 5 de la Constitución Nacional; 21 de la Ley 6° de 1945; 6° del Decreto legislativo 142 de 1951; 26 del Decreto extraordinario 1631 de 1961; 23 del Decreto extraordinario 3161 de 1968; 1° del Decreto extraordinario 434 de 1971; 25, 26 del Decreto extraordinario 2400 de 1968; 105, 106 y 107 del Decreto extraordinario 1950 de 1973; 28 del Decreto extraordinario 1050 de 1968; 240, inciso 1° del Código de Régimen Político y Municipal. El concepto de la violación de esas normas se hizo consistir en lo siguiente: Que la resolución acusada violó tales normas en forma flagrante y contiene una evidente usurpación de funciones y un abuso o desviación de poder. Que, teniendo CORPORANONIMAS la naturaleza jurídica de establecimiento público descentralizado del orden nacional, correspondía al presidente de la República nombrar y remover al director general de esa entidad y no al Ministro de Desarrollo Económico, de conformidad con el artículo 28 del Decreto extraordinario 1050 de 1968 que prevalece sobre el artículo 23 de los estatutos de CORPORANONIMAS, respecto del cual debe aplicarse la excepción de ilegalidad prevista en el artículo 240, inciso 2° del Código de Régimen Político y Municipal. El señor Ministro no ha debido aplicar estos estatutos para retirar del servicio al actor

y al hacerlo usurpó una función que es privativa del presidente de la República quedando la Resolución 800 de 1982 viciada de nulidad. Que con el acto acusado no se aceptó la renuncia presentada por el actor, ni se declaró su insubsistencia, con manifestación clara y expresa de la administración en tal sentido, sino que se le nombró reemplazo dejándolo fuera de la administración. Se violó así el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, porque se retiró del servicio al actor utilizando una causal no prevista en esa norma. Que el inciso 2° del artículo 107 del Decreto reglamentario 1950 de 1973 introdujo una causal o modalidad de retiro del servicio no prevista en el artículo 25 del Decreto extraordinario 2400 de 1968, desbordando la potestad reglamentaria con violación de la Constitución y de la ley. Que la resolución acusada no se encausó hacia el logro del buen servicio público, sino que su motivación real y oculta fue la de satisfacer un capricho del ministro de Desarrollo Económico, incurriéndose en desviación de poder (fls. 7 a 12). Reconstruido el proceso, por auto de 24 de febrero de 1988 se determinó que quedaba para fallo, a lo cual se procede no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado , mediante las siguientes Consideraciones: Son varios los cargos elevados en la demanda contra la resolución impugnada. En cuanto al cargo de que fue expedida por funcionario competente, con usurpación de funciones y abuso de poder, se tiene: El demandante fue nombrado representante legal y director general de

CORPORANONIMAS por Resolución número 056 de 18 de febrero de 1980 del ministro de Desarrollo Económico. Tomó posesión de este empleo el 12 de marzo del mismo año y, fue removido mediante Resolución número 800 de junio 11 de 1982 del ministro de Desarrollo Económico, por la cual se le reemplazó nombrando en dicho cargo a la doctora Jazmín Rodríguez de Gutiérrez, quien se posesionó el 15 de junio de 1982 (fls. 79, 80, 82, 83). Si las dos resoluciones aludidas fueron expedidas por el ministro de Desarrollo Económico, en ejercicio de las facultades conferidas por "el artículo 13 de los Estatutos de CORPORANONIMAS" (fls. 79 y 80), carece de fundamento jurídico la pretensión de restablecimiento del derecho a que se contrae la demanda, consistente ese fundamento en que con la resolución acusada se lesionó el derecho del actor a permanecer en el cargo mientras no fuera removido por el señor Presidente de la República, dejándose de aplicar los estatutos de CORPORANONIMAS: El actor fue nombrado y removido por actos equivalentes. No demostrándose que la resolución impugnada lesione un derecho del demandante, carece de causa la pretensión de su anulación con el consecuente restablecimiento del derecho del actor a ser reintegrado a ese empleo (arts. 67 Ley 167 de 1941, 85 del Decreto ley 01 de 1984). Es claro que, si la investidura del demandante como director general y representante legal de CORPORANONIMAS se constituyó en virtud de su

nombramiento por resolución del Ministro de Desarrollo Económico en uso de las facultades del artículo 13 de los estatutos de esa Corporación y la consecuente posesión, la misma investidura podía perderse mediante el nombramiento de otra persona efectuado por el mismo Ministro y con el mismo fundamento jurídico para reemplazar al demandante en ese empleo, como fue hecho a través de la resolución acusada. Por esta razón no resultan lesionados los derechos alegados del demandante frente a la resolución impugnada y está desprovista de base jurídica la pretensión de su anulación mediante la acción de restablecimiento del derecho incoada en la demanda. En cuanto a que al actor le había sido solicitada la renuncia que presentó el 5 de febrero de 1982, la Sala observa que la remoción del demandante en virtud de la Resolución número 800 de junio 11 de ese año aparece totalmente independiente de tal dimisión. Respecto de la prohibición de remover empleados hasta el 7 de junio de 1982 impuesta por la "directiva presidencial" de 5 de febrero de ese año (fl. 74), se tiene que la resolución acusada fue proferida después de tal fecha, el 11 de junio de 1982, además de que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, esas "directivas presidenciales" por ser de inferior categoría no derogan ni suspenden la facultad de nombrar y remover empleados consagrada en las normas legales. También se afirma en la demanda que con la resolución acusada se violó el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, porque se retiró del servicio al demandante utilizando una causal no prevista en esa norma. La Sala anota que, como por esa

resolución se reemplazó expresa y claramente al demandante en el cargo que desempeñaba, quedó implícita la declaración de insubsistencia de su nombramiento, prevista en el literal a) de la citada norma. Finalmente se aprecia la no demostración dentro del acervo probatorio arrimado al proceso de la acusación por desviación de poder dirigida contra la resolución enjuiciada. No apareciendo probadas las afirmaciones de la demanda contra el acto acusado, este permanece amparado por la presunción de legalidad, debiendo denegarse su anulación y el consecuente restablecimiento del derecho. La petición de anulación del acta de entrega del cargo el 16 de junio de 1982, no es procedente debido a que en esa acta no se contiene acto administrativo alguno. En virtud de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Deniéganse las súplicas de la demanda de anulación de la Resolución número 800 de junio once (11) de mil novecientos ochenta y dos (1982) del ministro de Desarrollo Económico y de restablecimiento de derechos del actor. Declarase que no hay lugar a pronunciamiento de mérito sobre la petición de la demanda de anulación del acta de entrega del cargo efectuada el 16 de junio de 1982. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 3 de febrero de 1989.

ALVARO LECCMPTE LUNA, AYDEE ANZOLA LINARES, AUSENTE;

REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, CLARA FORERO DE CASTRO,

MIGUEL A. PERILLA P. SECRETARIO