CE-SCA-SEC2-1989-03-17A

INSUBSISTENCIA.

Carece de respaldo legal la consideración según la cual se tiene fuero de relativa estabilidad al momento de la desvinculación por insubsistencia, por estar el afectado en tratamiento médico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D. E., diecisiete (17) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y nueve. (1989)

Radicación número:

Actor: GONZALO PABON ROJAS

Demandado: Referencia: EXPEDIENTE NUMERO RECONSTRUCCION. APELACION SENTENCIA. RECONSTRUIDO EL EXPEDIENTE CON ARREGLO AL DECRETO 3825 DE 1985 Y AGOTADO EL TRAMITE DE RIGOR SIN QUE SE

OBSERVE CAUSAL DE NULIDAD QUE INVALIDE LA ACTUACION, SE PROCEDE A DECIDIR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL DEMANDANTE CONTRA LA SENTENCIA DE 27 DE AGOSTO DE 1982, POR

LA QUE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA DENIEGA

LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, PREVIAS LAS SIGUIENTES 1130

Proyectó: Doctor José Alberto Roldan B. Magistrado auxiliar.

Consideraciones: El actor Gonzalo Pabón Rojas, por conducto de apoderado, en ejercicio de la entonces llamada acción de plena jurisdicción, demandó la nulidad de la Resolución número 06903 de 4 de diciembre de 1980 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la que se le declaró insubsistente en el cargo de técnico

operativo 4080-09 asignado al Resguardo de la Aduana de Buenaventura, con el consiguiente restablecimiento del derecho (fls. 7-14 cdno. administrativo). Para sustentar la decisión adversa a las pretensiones de la demanda, expresa el a quo: "No existe en los autos constancia alguna de la cual pueda deducirse que el demandante estuviera escalafonado en la Carrera Administrativa por lo cual se llega a la conclusión de que era un empleado de libre nombramiento y remoción, y de consiguiente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, el nominador podía declararlo insubsistente sin necesidad de motivar la respectiva providencia. El principal argumento de la demanda consiste en que cuando se produjo la Resolución 06903 de 4 de diciembre de 1980 el señor Gonzalo Pabón Rojas se encontraba en riguroso tratamiento médico el cual había sido iniciado desde el 23 de mayo de 1978. "Ocurre, sin embargo, que tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción, tal circunstancia no es óbice para que el nominador, haciendo uso de la facultad que le confiere la ley, pueda separarlo del cargo cuando existen consideraciones atinentes al buen servicio que, la ley, presume que tuvo en cuenta para actuar de esta manera, pero subsistiendo la obligación de la administración de cubrir los servicios de asistencia conforme a lo dispuesto por el Decreto 1848 de 1969" (fls. 5-6 del expediente). Pretendiendo redargüir los razonamientos del Tribunal, alega el apelante que en la sentencia no se tuvo en cuenta que con los actos acusados hubo violación de los

artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968 (fl. 22) y que, por otra parte, hubo "persecución injusta" por parte de sus superiores inmediatos (fl. 23). Como estos cargos no fueron planteados en la demanda, no es procedente su examen en esta etapa del proceso, pues, como es obvio, la sustentación del recurso no tiene la virtualidad de modificar el enfoque de la demanda incoactiva del proceso. En cambio, lo que sí toca con el meollo de lo decidido en primera instancia es la argumentación que se consigna en el ordinal 4° de la sustentación, que es del siguiente tenor: "Si bien es cierto y tal como lo dice el fallo recurrido, que mi mandante no era un empleado de carrera administrativa, no es menos cierto que para la fecha de su declaratoria de insubsistencia en su cargo se hallaba en pleno tratamiento médico, según constancias y certificados de orden de salubridad que aparecen vistos a los folios 3 al 9 del expediente, razón esta y por la que a la luz del literal b) del artículo 9° del Decreto 1848 de 1969, mi mandante tenía pleno derecho a que por la Caja Nacional de Previsión Social se le prestaran todos los servicios asistenciales de salud de que trata dicha norma, lo cual no se hizo, pese a su estado de salud que para la fecha en la que se produjo la resolución demandada tenía" (fls. 22-23 del expediente). Por su parte, la apoderada de la Nación alega que "el señor Pabón Rojas no se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, su nombramiento era de carácter ordinario y por lo tanto podía ser declarado insubsistente por la

autoridad nominadora sin motivar la providencia (art. 26 Decreto 2400 de 1968)" (fl. 38). A estos respectos, puntualiza la Sala: Admite el actor que "no era un empleado de carrera administrativa", pero que "no es menos cierto que para la fecha de su declaratoria de insubsistencia en su cargo, se hallaba en pleno tratamiento médico". Luego fácilmente se colige que el demandante considera que tenía fuero de relativa estabilidad al momento de la des vinculación, por estar en tratamiento médico. Sin embargo, esta apreciación no tiene ningún respaldo legal.

En efecto: el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968 establece, sin restricción

alguna, que el empleado "que no pertenezca a una carrera (que es el caso del actor), puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia". En cambio, respecto de los empleados de carrera, esta norma preceptúa que "sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera". Por otra parte, la vocación de estabilidad o "el derecho de permanecer en el servicio" que consagra el artículo 46 ibídem, está reservado por esta disposición para los empleados de carrera. Ahora bien, el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 del que hace parte el parágrafo que se dice violado por el acto acusado, no consagra ningún fuero de relativa estabilidad para el empleado de libre nombramiento y remoción. Lo que consagra, como su título lo declara, es un "auxilio por enfermedad", que es un asunto totalmente diferente.

Antes, por el contrario, en el caso de los empleados inscritos en la carrera, cuando la incapacidad laboral exceda de los ciento ochenta días que prevé el parágrafo de dicho artículo, aquella es uno de "los motivos. . . establecidos en la ley" a que alude el precitado artículo 26 del Decreto 2400, para el retiro del servicio, no obstante ser empleados de carrera. Se duele el apelante, de que la Caja Nacional de Previsión Social no le prestó los servicios asistenciales de que trata el literal b) del artículo 9° del Decreto 1843 de 1969 (fl. 23). Pero, aún en el supuesto de que esto hubiera ocurrido, debe recordarse que no es el Ministerio de Hacienda el obligado a prestar tales servicios. Por lo demás tal omisión, de existir, es un hecho posterior a la separación del empleo que en nada incide en la legalidad del acto de insubsistencia, y, como es evidente, no tiene por qué dar lugar al reintegro y demás adehalas que se pretenden en la demanda a título de restablecimiento del derecho. Por lo expuesto y dado que la presunción de legalidad del acto acusado se mantiene incólume en el sub lite, forzoso resulta confirmar la sentencia recurrida. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintisiete (27) de agosto de mil novecientos ochenta y dos (1982). Copíese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 10 de marzo de 1989.

ALVARO LECOMPTE LUNA, AYDEE ANZOLA LINARES, AUSENTE;

REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, CLARA FORERO DE CASTRO,

MIGUEL A. PERILLA P. SECRETARIO