CE-SCA-SEC2-1989-05-12

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / EXPEDIENTE - Reconstrucción Aunque en el expediente no aparece copia del memorial presentado por el demandante ante la administración, quizá a causa de la imposibilidad de recuperarlo, ante la destrucción del mismo, la Sala acepta el dicho del demandante de haberlo presentado en el sentido también por él expresado, máxime cuando el mandatario de la Nación —Ministerio de Defensa— se ha abstenido de rebatirlo o de oponerse ante la ausencia de dicha prueba. PENSION DE INVALIDEZ – Reconocimiento / INDEMNIZACION - Reajuste Se configura el derecho a la pensión de invalidez, equivalente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2728 de 1968, al sueldo básico de un cabo segundo o marinero. En cuanto al reajuste de la indemnización, como se trata de una pensión unitaria, al quedar ella definida por la Resolución 2012 de 17 de julio de 1981, que no fue recurrida en vía gubernativa y que tampoco fue demandada de nulidad oportunamente, ella cobró plena firmeza y fuerza ejecutoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D. E., doce (12) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y nueve. (1989)

Radicación número:

Actor: OSCAR IVAN RETALLACK SILVA

Demandado: Referencia Expediente numero 155-(12.187) Resoluciones Ministeriales

(Reconstrucción D.e 3825(1985)

Se decide la demanda presentada, mediante apoderado, por el señor Osear Iván Retallack Silva, la que fuera incoada estando en vigencia la Ley 167 de 1941 (antiguo Código Contencioso Administrativo) haciendo uso de la acción de plena jurisdicción (hoy "de restablecimiento del derecho", art. 85, Decreto ley 1° de 1984) y en la cual impetró: Primero. Que con fundamento en los artículos 80 del Código Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2333 de 1959, declare el silencio administrativo en que ha incurrido el Ministerio de Defensa Nacional y, por consiguiente, agotada la vía gubernativa y desestimadas las peticiones que en nombre y representación del ex soldado Osear Iván Retallack Silva le presenté en los siguientes términos, según memorial de fecha 16 de agosto de 1982: Que a mi mandante, soldado Osear Iván Retallack Silva se le reconozcan y paguen las siguientes prestaciones sociales: A) Pensión vitalicia de invalidez, en cuantía del 100 x 100 del sueldo básico de un cabo segundo del Ejército, en razón de haberse invalidado en forma absoluta y permanente para el ejercicio de cualquier actividad remunerativa, tanto militar como civil, que deberá hacerse efectiva a partir de la fecha de su baja del servicio. B) Reajuste de la compensación por invalidez a 36 meses del salario básico de un cabo segundo del Ejército por haber sido dado de baja en las condiciones anteriores. Segundo. Que como consecuencia de la declaratoria del silencio administrativo y agotamiento de la vía gubernativa pedidos, y para restablecer a mi mandante en

sus derechos, se condene a la Nación colombiana a pagar al ex soldado Osear Iván Retallack Silva, por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional, con cargo a su propio presupuesto y dentro del término improrrogable señalado en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo, el valor de las siguientes prestaciones sociales: a) Pensión mensual vitalicia de invalidez en cuantía del ciento por ciento (100 x 100) de los haberes que en todo tiempo fije la ley para un cabo segundo del Ejército, por haberse incapacitado en forma absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas, tanto militares como civiles, cuando prestaba el servicio militar obligatorio y haber sido esa la causa única de su baja del Ejército. b) Reajuste de la indemnización que le fue reconocida mediante Resolución del Ministerio de Defensa número 2012 de 17 de julio de 1981, a 36 meses del sueldo de un cabo segundo del Ejército, por haberse incapacitado en forma absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas y haber sido esa la causa de su baja del Ejército. Subsidiariamente solicito que el reajuste de la indemnización se reconozca y ordene pagar en el porcentaje de disminución de la capacidad laboral que para el efecto fijen las autoridades de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo, y que el reajuste de la indemnización y de las mesadas pensiónales adeudadas se liquiden sobre la asignación básica que la ley señale para un cabo segundo o marinero en la fecha de la sentencia que esa honorable Corporación profiera en este juicio. Tercero. Que de los valores que se reconozcan y ordenen pagar al ex soldado

Osear Iván Retallack Silva, como resultado de la presente gestión, se ordene descontar lo que él hubiere percibido por el mismo concepto". Las dichas peticiones fueron fundamentadas en los siguientes hechos, descritos, así mismo, el correspondiente libelo: 1° Osear Iván Retallack Silva, una vez reunidos los requisitos de aptitud sicofísica como conscripto, por haber aprobado los exámenes médicos de reclutamiento , de incorporación y de comprobación de aptitud, exigidos por el reglamento de aptitud sicofísica para el personal del ramo de Defensa, fue seleccionado por el Servicio de Reclutamiento del Ejército para prestar el servicio militar obligatorio, habiendo sido incorporado en el Batallón de Infantería Número 17 'General Caicedo' el 16 de agosto de 1979. 2° Cuando mi mandante Osear Iván Retallack Silva prestaba el servicio militar obligatorio como soldado del Ejército Nacional, fue atacado de grave enfermedad mental que obligó su internamiento en el Hospital Militar Central y en clínicas de reposo que, en definitiva le dejó como secuela permanente e irreversible una disminución total de su capacidad de trabajo, no obstante los tratamientos siquiátricos a que fue sometido. Así lo demuestran las Actas de Junta y Consejo Técnico Médico Laboral y de Policía números 783, 784 y 784 bis de 26 de junio, 14 de julio de 1980 y 28 de enero de 1981, respectivamente, en las cuales la sanidad militar llegó a la conclusión de que el ex soldado Retallack Silva padecía de una sino neurosis

grave, habiéndole fijado un índice de lesión 12. 3° Posteriormente a su desacuartelamiento, Osear Iván Retallack Silva no mostró ninguna mejoría y, antes por el contrario, presentó grave deterioro en su salud mental por lo que se ha visto obligado a recibir atención permanente, con especialidad del Hospital Mental de Armero. 4° Para indemnizar al ex soldado Retallack Silva el Ministerio de Defensa expidió la Resolución número 2012 de 17 de julio de 1981, por medio de la cual ordenó pagarle el valor de 11.50 meses de sueldo básico de un cabo segundo de $ 4.900.00 mensuales, cuando lo legal y justo hubiera sido otorgarle el derecho a pensión de invalidez y una indemnización unitaria a 36 meses de la asignación básica de un cabo segundo o marinero. 5° Por cuanto los padres del soldado Retallack Silva no estuvieron conformes con el reconocimiento anterior, optaron porque su hijo, demandara por mi conducto el reconocimiento de pensión de invalidez y el reajuste pertinente, lo que hice al Ministerio de Defensa, por medio de escrito presentado el 16 de agosto de 1982, sin que hasta esta fecha haya habido decisión siendo, por ello, procedente declarar el silencio administrativo y la consecuencial negativa en que ha incurrido el citado Ministerio, al dejar transcurrir un plazo mayor del que disponía para resolver las peticiones formuladas, quedando así agotada la vía gubernativa". Como disposiciones violadas, amén del artículo 80 del Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941) y 18 del Decreto 2733 de 1959, cita: artículos 17

y 169 de la Constitución; artículos 9° del Código Sustantivo del Trabajo; 2° 3° y 4° del Decreto 2728 de 1968; el Reglamento de Aptitud Psicofísica para el personal de las fuerzas militares, adoptado mediante Resoluciones números 4029 bis de 1961 y 9823 de 1968. Reglamento general de incapacidades, invalideces e indemnizaciones para el mismo personal, aprobado mediante Decreto 1836 de

1979. A continuación, da su concepto acerca de esa violación (fls. 5 a 8).

Quepa anotar que este proceso ha sido objeto de reconstrucción, a solicitud del interesado, por cuanto el expediente destruyóse durante los acontecimientos de 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia de Bogotá, siguiéndose las pautas del Decreto extraordinario 3825 de 1985. Así se dispuso por auto calendado a nueve (9) de abril de mil novecientos ochenta y siete (1987 (fls. 79 y 80). Concepto del Ministerio Público A continuación se transcribe el concepto rendido por la Fiscalía Quinta del Consejo de Estado. Dice a la letra, en lo pertinente: Se analizarán separadamente las dos peticiones de la demanda:

1. Solicitud de reajuste de la indemnización: "En la Resolución número 2012 de 17 de julio de 1981 el Ministerio de Defensa le reconoció al demandante la indemnización que le correspondía de acuerdo a los índices fijados por la sanidad militar en Actas de Junta y Consejo Médico.

En la demanda se afirma que mediante memorial de 16 de agosto de 1982 se

solicitó el reajuste de la indemnización reconocida mediante la Resolución número 2012 de 17 de julio de 1981; se ve claramente que al no haber sido controvertido ni por vía gubernativa, ni por vía jurisdiccional y en forma oportuna, tal acto quedó ejecutoriado y en firme. Así las cosas, no es posible invocar el silencio administrativo a fin de que se conceda el reajuste de la indemnización, pues lo que hace relación a esa prestación quedó definido al haberse ejecutoriado la Resolución número 2012 de 17 de julio de 1981, la que no se ha demandado.

2. Reconocimiento y pago de la pensión de invalidez: Aquí sí se configuró el silencio administrativo negativo y de conformidad con lo que disponía el Decreto 2733 de 1959, quedó entonces el actor habilitado para acudir a la vía jurisdiccional.

En el caso en estudio, de la Resolución número 2012 de 17 de julio de 1981 (fls. 90 y 91) se infiere que la situación médico laboral del actor quedó definida en '. . . Actas de Junta y Consejo Técnico Médico Laboral Militar y de Policía números 783, 784 y 784 bis de 26 de junio, 14 de julio de 1980 y 28 de enero de 1981, respectivamente; teniendo en cuenta en cuenta (sic) su edad de 22 años, el índice de lesión 12..." (La Fiscalía anota que se transcribe esa parte de la citada resolución por no obrar en este expediente reconstruido copia de las Actas de Junta y Consejo Médico que definieron la situación del señor Retallack Silva).

A folio 14 obra copia auténtica del dictamen número 060-MJ rendido por el médico de la Sección de Medicina del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en el que se dice lo siguiente: Una vez realizado un estudio minucioso y exhaustivo del total del informativo puesto a consideración de esta jefatura así como también practicado un análisis a fondo de la anamnesis del actor y del correspondiente historial clínico y elaborada la evaluación en este despacho y las correspondientes interconsultas, dictaminar que, el cuadro clínico actual que presenta el señor Osear Iván Retallack Silva de veinte (20) años de edad como es el denominado como: Esquizofrenia crónica indiferenciada y fármaco dependencia a psicodislépticos. Esta fármaco dependencia a psicodislépticos no debe ser considerada como fármaco dependencia en sí, sino como un epifenómeno de un cuadro clínico. Este cuadro clínico actual es de carácter evolutivo y crónico y requiere de cuidados y tratamientos médicos continuos y le determina un índice lesional de veinte (20) equivalente a una disminución de la capacitad laboral del noventa y dos por ciento (92%) para todo tipo de actividad laboral y para las funciones como soldado al servicio de las fuerzas militares. El señor Osear Iván Retallack Silva según el dictamen citado presenta una disminución de la capacidad laboral del 92% lo que implica que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. Más aún, a folios 71 y 72 obra copia del alegato de conclusión presentado por la

señora apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, en el que manifiesta que no se opone al otorgamiento de tal pensión, pero siempre y cuando se tenga en cuenta el artículo 4° del Decreto número 2728 de 1968 en cuanto dispone que las pensiones de invalidez de los soldados se liquidan solamente con el 'sueldo básico que corresponde en todo tiempo a un cabo segundo o marinero. En razón de lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público se permite conceptuar solicitando se profiera fallo inhibitorio en relación con el reajuste de la indemnización por las razones anotadas, y se acceda al reconocimiento de la pensión de invalidez conforme a lo que dispone el Decreto 2728 de 1968" (fls. 103 a 106). Para resolver se considera Es indubitable que la figura jurídica del silencio administrativo encuentra su génesis en el denominado "derecho de petición" que garantiza el artículo 45 de la Constitución política, bien a la luz del artículo 8° del viejo Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941), bien a la del Decreto extraordinario 2733 de 1959, bien a la del artículo 40, concordante con el artículo 135, del Decreto ley 1° de 1984 (Código Contencioso Administrativo vigente); por lo tanto, sólo puede surgir respecto a peticiones que realmente hayan sido elevadas a la administración activa y que, en el plazo correspondiente, no hayan sido resueltas por medio de acto expreso. Como se ha visto arriba, la petición que elevara el apoderado del actor al Ministerio de Defensa, se limitó a dos puntos: 1° El reconocimiento y pago de

pensión vitalicia de invalidez, en cuantía del 100 x 100 del sueldo básico de un cabo segundo del ejército, en razón de haberse invalidado en forma absoluta y permanente en el ejercicio de cualquier actividad remunerativa, tanto militar como civil, que deberá hacerse efectiva a partir de la fecha de su baja del servicio y 2° El reconocimiento y pago de reajuste de la compensación por invalidez a 36 meses del salario básico de un cabo segundo del Ejército, por haber sido dado de baja en las condiciones anteriores. Aunque en el expediente no aparece copia del memorial con fecha 16 de agosto de 1982, según se lee en el escrito que obra a folio 11, quizá a causa de la imposibilidad de recuperarlo, ante la destrucción del mismo, la Sala acepta el dicho del demandante de haberlo presentado en el sentido también por él expresado, máxime cuando el mandatario de la Nación —Ministerio de Defensa— se ha abstenido de rebatirlo o de oponerse ante la ausencia de dicha prueba. Presentado el memorial petitorio el 16 de agosto de 1981 y el libelo el 6 de julio de 1983, es de concluir que el "silencio administrativo" de carácter negativo se da en el caso sub lite. Ahora bien, se trata de dilucidar si, en el presente caso, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión mensual vitalicia de invalidez equivalente al 100% de los haberes que devengue en todo tiempo un cabo segundo del ejército, y desde la fecha en que fue dado de baja, previa continuidad de tres meses de alta, así como el reajuste de la indemnización por incapacidad

laboral absoluta y permanente adquirida estando al servicio de las fuerzas militares, a 36 meses de sueldos liquidados en la misma forma. De los elementos de juicio que obran en el expediente se desprende lo siguiente: El demandante fue dado de baja como soldado con ocasión de las conclusiones sentadas en actas de junta y consejo médico laborales 783 de 1980, 784 de 1980 y 784 bis de 1981, determinando sanidad militar que padece una psicosis asociada a retardo mental, fijándole un índice de lesión 12. El Ministerio de Defensa Nacional reconoció y pagó al hoy actor una compensación por su incapacidad psicofísica, mediante la Resolución número 2012 de 17 de julio de 1981. Obran dentro del proceso una serie de dictámenes relacionados con la progresión de la enfermedad psiquiátrica que padece Retallack Silva (fls. 14 a 59), que revela el carácter de su historial clínico y de la "esquizofrenia crónica indiferenciada y fármaco dependencia a psicodislépticos", cuadro que hace requerir cuidados y tratamientos continuos y le determina un índice lesional de veinte (20) equivalente a una disminución de la capacidad laboral de noventa y dos por ciento (92%) para todo tipo de actividad y para las funciones como soldado al servicio de las fuerzas militares (16 de marzo de 1985), historial que se inicia con el momento y con el motivo por el cual fue dado de baja como soldado. De lo que acaba de expresarse se colige que en verdad el señor Retallack Silva es

inválido absoluto y que ya lo era cuando fue retirado del servicio. Si ya padecía esquizofrenia y por ello fue retirado del servicio, sin que se le notara tal mal cuando fue conscripto, es lógico pensar que su ineptitud para realizar ninguna actividad, debido a las características de dicha enfermedad, se evidenció como consecuencia de haber servido como soldado. Para la Sala, pues, es evidente que se configura el derecho a la pensión de invalidez, equivalente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2728 de 1968, al sueldo básico de un cabo segundo o marinero, tal como se pide en la demanda. En cuanto hace al reajuste de la indemnización, ha de decirse que como se trata de una pensión unitaria, al quedar ella definida por la Resolución 2012 de 17 de julio de 1981, que no fue recurrida en la vía gubernativa y que tampoco fue demandada de nulidad oportunamente, ella cobró plena firmeza y fuerza ejecutoria. La nueva petición elevada a la administración en tal sentido no tiene virtualidad de revivir términos, y por dicha razón habrá que denegar la solicitud en torno a la misma. Quepa explicar, finalmente que, para obtener el restablecimiento de un derecho supuestamente afectado por un acto administrativo (en este caso la Resolución 2012 de 17 de julio de 1981) es indispensable obtener la nulidad de este acto, y que ello no es posible en este proceso, en primer lugar porque no fue demandada ante esta jurisdicción eminentemente rogada, y, en segundo, porque de haberlo sido en el libelo que dio origen al sub judice, la acción correspondiente habría

caducado. Y, se repite, la simple formulación de petición ante la autoridad administrativa para la reliquidación, no revive los términos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1° Declárase configurado el silencio administrativo frente a la petición formulada ante el Ministerio de Defensa por el apoderado judicial del señor Osear Iván Retallack Silva el 16 de agosto de 1982. 2° Condénase a la Nación —Ministerio de Defensa— a reconocer y pagar al ex soldado del Ejército Osear Iván Retallack Silva una pensión mensual de invalidez equivalente al sueldo básico que corresponda en todo tiempo a un cabo segundo o marinero, efectiva a partir del vencimiento de los tres meses de alta que le fueron concedidos desde cuando se dispuso su retiro del servicio. 3° Niéganse las demás súplicas de la demanda. Copíese, notifíquese, comuniqúese y una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 9 de mayo de 1989.

ALVARO LECOMPTE LUNA, AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, CON ACLARACION DE VOTO; CLARA FORERO

DE CASTRO MIGUEL A. PERILLA P SECRETARIO

ACLARACION DE VOTO

MAGISTRADO DOCTOR REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

INDEMNIZACION - Reajuste (Aclaración de voto) No se comparte de que, por no haber sido acusada la resolución que reajustó la indemnización "habrá que denegar la solicitud en torno a la misma" ya que el actor lo que impetra es un reajuste de la suma que allí se le asigna, no rechazando tal suma sino pidiendo que se incremente. No hay lugar a invalidar ese acto administrativo, que se ajusta a derecho. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.— Bogotá, D. E., dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Referencia: Expediente número 1786. Reconstrucción. Unica instancia. Actor:

Osear Iván Retallack Silva. Mi aclaración de voto se contrae a lo que en la sentencia se dice respecto del reajuste de la indemnización. No comparto el criterio de que, por no haber sido acusada la Resolución 2012 de julio 17 de 1981 "habrá que denegar la solicitud en torno a la misma", ya que el actor lo que impetra es un reajuste de la suma que allí se le asigna, no rechazando tal suma sino pidiendo que se incremente. Es obvio que no habría lugar a invalidar este acto administrativo que ciertamente se ajusta a derecho, pues, como se lee en la vista fiscal "en la Resolución número 2012 de 17 de julio de 1981 el Ministerio de Defensa le reconoció al demandante la indemnización que le correspondía de acuerdo a los índices lesiónales fijados por la sanidad militar en Actas de Junta y Consejo Médico (fl. 103).

Además, la serie de dictámenes relacionados con la progresión de la enfermedad" a que hace alusión la sentencia, son posteriores al dictamen de la Junta y Consejo Médicos de la sanidad militar. Estos dictámenes posteriores son los que determinan la disminución de la capacidad laboral en un 92% como lo dice el fallo. Por otra parte, si en el fallo se da plena validez a la petición del demandante formulada en agosto 16 de 1982 respecto de la pensión de invalidez y también respecto del reajuste de la indemnización hasta el punto de aceptar que se configura el silencio administrativo para ambas peticiones (fl. 114), no es lógico desestimar esta segunda petición porque "no tiene la virtualidad de revivir términos. Pienso, en suma, que no se podía pedir la nulidad de la Resolución 2012 de 1981 pues lo que se demanda es el reajuste de la suma que en ella se otorgaba y que simplemente es el mayor valor, sin rechazar obviamente la diferencia o menor valor, el que se perdería de anularse la resolución pidiéndose, como se pide, solamente esa diferencia. Todo reajuste presupone la existencia de una suma inferior que se acepta como tal.

REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER