CE-SCE-952-1986-10-30

DEMANDA ELECTORAL / REQUISITOS / PETICION DE LAS PRUEBAS QUE EL DEMANDANTE PRETENDE HACER VALER / FIJACION EN LISTA Actividades que pueden desarrollarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL Consejero ponente: GASPAR CABALLERO SIERRA Bogotá, D. E., treinta (30) de octubre (10) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número:

Actor: FABIO FERNANDEZ MARIN

Demandado: Referencia: Expediente N° E-013. Actor:.

El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de súplica contra el auto de fecha 22 de mayo del corriente año, proferido por el sustanciador del proceso, en cuanto no decretó como pruebas las pedidas en el término de la fijación en lista. La providencia suplicada en tal respecto se fundamenta en que el artículo 137 del C.C.A., dispone que en toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa debe estar contenida la petición de pruebas por parte del demandante, lo cual es aplicable a los procesos electorales y que la prevención que hace el artículo 233 (num. 3) ibídem sólo está dirigida a la contraparte, o sea, al demandado. Y al efecto, precisa: "No podrían interpretarse los artículos 137 del C.C.A. y el 702 de la Ley 96 de 1985 en el sentido de que la parte actora puede pedir pruebas en el término de fijación en lista, pues ello conduciría a desvirtuar la razón de ser del término establecido para el demandante que le garantiza a su

contraparte el conocimiento oportuno de los medios que utilizará el actor, para poder contraprobar". Los argumentos expuestos por el recurrente se pueden sintetizar así: La Ley 167 de 1941 (art. 218) permitía que las partes en el juicio electoral solicitasen las pruebas durante el término de fijación en lista, pero luego el artículo 40 de la Ley 85 de 1981 cambió el sistema "quizás por equivocación", cuando al subrogar el anterior precepto dispuso que en esa oportunidad no pueden pedirse pruebas. En tal orden de ideas se pone de presente que el Consejo de Estado, a pesar de lo anterior, sostuvo en auto de sala unitaria, de fecha 14 de enero de 1983, que dentro del aludido término si se puede solicitar la práctica de pruebas. El artículo 207 del C.C.A. permite que los intervinientes puedan solicitar pruebas en la oportunidad ya dicha, y que dentro de ese concepto hay que considerar como tal al demandante. El artículo 70 de la Ley 96 no está significando que las pruebas del demandante tengan que ser pedidas únicamente en la demanda y las del demandado dentro del término de fijación en lista, puesto que la partícula "o" allí empleada es una disyuntiva que significa lo uno o lo otro, por lo cual no es dable la conclusión del auto recurrido. La frase empleada por el precitado artículo lo que está significando es que todas las pruebas, "todas absolutamente todas", no solamente las del demandado sino las del demandante, pueden solicitarse dentro de aquél término, y que este último a su vez tiene el derecho de pedirlas desde la demanda, puesto que no es permisible que donde la ley no distingue, entre el

intérprete a hacer distinciones. Para resolver, la Sala Considera: El capítulo IV del título XXVI del C.C.A. que lleva el epígrafe "de los procesos electorales" nade prevé sobre los requisitos que en particular haya de contener la demanda, y por tal circunstancia se ha entendido que debe recurrirse a la norma del artículo 137 en cuanto dispone que "toda demanda ante la jurisdicción administrativa" ha de contener las indicaciones allí referidas. Entre estas se encuentra "la petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer". Dentro del estricto marco del procedimiento ordinario se tiene la previsión de que durante el término de fijación en lista los demandados y los intervinientes pueden contestar la demanda, proponer excepciones o solicitar la práctica de pruebas (art. 207, 3) por lo que queda claro que en dicho trámite la vocación probatoria del demandado queda circunscrita a esa oportunidad y la del demandante a la demanda misma. Naturalmente que cuando el precepto legal habla de intervinientes, luego de hacer la mención del demandado, y la del demandante en otras disposiciones, no puede entenderse que dicha expresión cobije de nuevo al demandante, como lo pretende el recurrente, puesto que tal denominación se refiere a los terceros que por tener un interés propio en la litis que se desarrolla, se les permite su presencia allí como coadyuvantes o impugnadores (art. 146 C.C.A.). Empero, como pasa a verse, las oportunidades probatorias en el proceso contencioso administrativo admiten algunas variantes. Así se tiene que en la

contestación de la demanda el demandado puede pedir pruebas (art. 144, ibíd. ), si bien obviamente aquella ha de darse dentro del mismo término de fijación en lista, lo cual no empecé a que el demandado antes del vencimiento de éste pida pruebas en la contestación, y luego en la fecha misma de tal vencimiento, en diferente escrito, pida de manera particular la práctica de otras. En el proceso electoral se dan particulares situaciones, como quiera que el demandante puede pedir pruebas en el libelo inicial de demanda como también durante el término de fijación en lista, según las voces del artículo 233,3 de la obra en cita. En efecto, esta norma especial no trae la limitante del artículo 207, referida al procedimiento ordinario, de que en esa precisa oportunidad sólo los demandados y los intervinientes soliciten pruebas, y antes bien por no establecer distingo alguno, puesto que de manera general señala que durante el término de fijación en lista "podrá contestarse la demanda y solicitarse pruebas" tiene que entenderse que una y otra parte contendientes pueden efectuar actos de postulación probatoria; lo que en resumen significa que para esos fines resultará común tanto para el demandante como para el demandado. Pudiera pensarse que esa nueva oportunidad probatoria del demandante quebrantara el tratamiento igualitario de las partes en dicha materia, lo que de suyo no implica un desmedro del principio de la igualdad procesal, que como garantía fundamental se resume en el precepto: audiatur altera pars, o sea, que el proceso debe avanzar y desarrollarse mediante el sistema dialéctico de la contradicción. En todo caso una doble temporalidad probatoria para el demandante en el proceso electoral no implica que el demandado quede en

circunstancias de desfavorabilidad, puesto que lo importante es que éste se encuentre en condiciones de participar en el trámite de la publicidad y contradicción de la prueba, a lo cual no se opone lo primero. De jure condendo fuese pertinente una única oportunidad probatoria igual tanto para demandante como para demandado. Lamentablemente el legislador no fue cuidadoso en semejante materia. Así se tiene que en todos los procesos contencioso administrativos pueden proponerse excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos (art. 164 ibídem). Ante tal eventualidad, en que el excepcionante se convierte en actor (reus in excipiendo fit actor), es de lógica que a la otra parte, al demandante inicial, se le de la oportunidad de pedir pruebas sobre los hechos en que dichas excepciones se funden. Sin embargo en el proceso administrativo no se consagra, como en el proceso civil, la posibilidad para el demandante de solicitar pruebas adicionales en el supuesto de excepciones de fondo (art. 399 del

C. de P. C).

Se vuelve a repetir que la garantía procesal en materia probatoria no estriba propiamente en que la contraparte tenga el conocimiento oportuno de los medios probatorios que utilizará el actor, para poder contraprobar, como se dice en el auto recurrido, puesto que la importancia cardinal radica en la posibilidad de que la prueba pase por el tamiz de la publicidad y de la contradicción. No es posible suponer que en el proceso electoral puedan darse pruebas esotéricas que tomen por asalto a la otra parte, sino que serán de recibo los ordinarios medios de

convicción adecuados a la naturaleza misma de la contienda, puesto que no puede olvidarse que son los hechos afirmados en la demanda los que deben probarse, y cuya carga compete al actor. Más bien podría darse una singular incongruencia cuando el demandado excepcionase bajo el fundamento de nuevos hechos, y el demandante no tenga la oportunidad de contraprobarlos como ha quedado dicho. Por lo anterior habrá de revocarse la providencia objeto del recurso en cuanto denegó las pruebas solicitadas por el demandante dentro del término de fijación en lista, y en su lugar se procederá a decretarlas, con la sola excepción de la contenida bajo el número 36 (cuaderno número 3, fol. 18) en cuanto su objeto "es comprobar que en las actas de escrutinio de los jurados de votación (formularios E.6. C) hubo de manifiesto" errores aritméticos, "al apuntar los votos obtenidos por cada lista o candidato para el Senado" puesto que un acto de tal naturaleza implica de suyo una operación de recuento de votos que sólo es factible de realizar por las comisiones escrutadoras, según los términos de los artículos 14 de la Ley 85 de 1981 y 33 de la Ley 96 de 1985. Por lo expuesto, se Resuelve: Revócase el auto de fecha 22 de mayo de 1986 en su numeral 4° en cuanto denegó las pruebas pedidas y presentadas por la parte demandante en el término de fijación en lista, por ser extemporánea la petición probatoria. Como consecuencia de lo anterior, decrétanse y ténganse como pruebas las solicitadas por el demandante en el memorial visible a los folios 1 y ss. del

cuaderno número 3, bajo los números 1 a 16 y 18, 40 y 42, para lo cual se librarán los oficios que sean del caso, y las presentadas con el mismo escrito, relacionadas bajo los números 17, 20 a 35, 39 y 41. Así mismo decrétase la prueba de inspección judicial, con intervención de peritos grafólogos, con la finalidad de establecer los hechos relacionados en el punto número 19 del referido memorial, como la solicitada bajo el número 36 para establecer los hechos allí relacionados, con la salvedad de verificar errores aritméticos, como se dijera en la parte motiva de esta providencia. Oportunamente, por el consejero sustanciador se señalara fecha y hora para la práctica de dichas inspecciones. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada.

GASPAR CABALLERO SIERRA, HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE,

MIGUEL BETANCOURT REY, ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO,

CARMELO MARTINEZ CONN, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, JORGE

VALENCIA ARANGO.

DARIO QUIÑONES PINILLA, SECRETARIO GENERAL

DEMANDA ELECTORAL. REQUISITOS. PETICION DE PRUEBAS (Salvamento de voto).

Oportunidad.

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: MIGUEL BETANCOURT REY

Consejero ponente: Doctor Gaspar Caballero Sierra. Expediente No. E-013. Actor:

Fabio Fernández Marín. Respetuosamente me separo de los compañeros de Sala en relación con el auto

que precede. Sobra entrar a discutir la motivación de aquel porque el salvamento implicaría la exposición total de los elementos de la interpretación, y se dilataría demasiado: por ejemplo, en relación con el elemento literal, el único que maneja el auto, sería preciso explicar que la contradicción de la prueba implica precisamente que la parte contraria pueda "contraprobar", lo cual es imposible cuando el actor espera el último minuto del período de fijación en lista para sorprender al demandado adicionando su memorial de pruebas inicial. Me limito, pues, a dejar como salvamento la ponencia que había presentado a la Sala para resolver la súplica y que aquella votó negativamente. Bogotá, a treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y seis.

MIGUEL BETANCOURT REY

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: MIGUEL BETANCOURT REY Consejo De Estado - Sala Contenciosa Electoral Bogotá, D. E., treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos ochenta y seis

(1986) Expediente N° E-013. Actor: Fabio Fernández Marín. El apoderado de la parte actora interpuso el recurso de súplica ordinaria contra el auto de 22 de mayo último, proferido por el sustanciador del proceso, auto por el cual este denegó tener como pruebas algunas presentadas por el actor durante el período de fijación en lista y denegó la práctica de otras pedidas por él en el mismo período. El motivo, aducido primero por los demandados y luego por el auto, fue la extemporaneidad de la solicitud, resultante de aplicar el numeral 5 del

artículo 137 del C.C.A., pues según éste el actor debe pedir en la demanda todas las pruebas que pretenda hacer valer en el proceso. El auto ordenó algunas otras de esas nuevas pruebas solicitadas por el actor, pero no porque él tuviera derecho a que se le decretaran, sino porque el sustanciador podía hacerlo de oficio, fundado en el artículo 169 del C.C.A. El recurso atañe a las pruebas denegadas. La médula de la argumentación del actor consiste en que por tradición legislativa en materia electoral todas las pruebas, tanto las del actor como las de los demandados y terceros, han de pedirse dentro del término de fijación en lista (art. 218 de la Ley 167 de 1941), y que cuando el numeral 3 del artículo 233 del C.C.A. dice que durante dicho término podrán "solicitarse pruebas", sin privar de esa facultad al demandante, no hace más que arreglarse a aquella tradición. De modo que según este numeral 3, más el numeral 5 del artículo 137, el actor puede pedir pruebas tanto en la demanda como en el lapso de fijación en lista, mientras que el demandado y los intervinientes lo pueden sólo durante dicho lapso: de lo contrario —afirma—, no se garantiza la igualdad de las partes en el proceso, porque el actor no sabe qué pruebas solicitará el demandado. Para resolver, la Sala considera: Io Efectivamente, fue tradición legislativa, y no sólo para los procesos electorales, que todas las pruebas, tanto las del actor como las de los demandados y terceros, se pidieran dentro del término de fijación en lista. Pero esa tradición respetaba el muy importante y moderno principio de que las partes han de tener igualdad dentro del proceso (C.P. C, art. 37, numeral 2); y es por eso por lo que no admitía

que mientras el demandado sólo tuviera una ocasión para pedir pruebas, la de la fijación en lista, el actor tuviera dos, esa y la de la presentación de la demanda. Tal es el efecto de la igualdad procesal aplicado a este punto, no el que de ella pretende derivar el recurrente; pues si este último se aceptara, su resultado no sería la justicia sino una mera sucesión infinita de términos probatorios: el de la presentación de la demanda para el actor, el de la fijación en lista para el demandado (que este puede utilizar en el último minuto de tal período), uno adicional para que el actor haga nueva solicitud adecuada a la del demandado, otra para el demandado, y así interminablemente. Sobra decir que tal sistema dilatorio no aparece en la legislación ni sería compatible con ella. 2o Aquella tradición que concentraba todas las solicitudes de pruebas dentro del período de fijación en lista, desapareció con el Decreto 1 de 1984, que prefirió adoptar muchas de las novedades de la técnica judicial actual, en buena parte introducidas ya desde 1970 en el C.P.C. Una de estas, derivada de los principios de celeridad y lealtad, consistió en que, salvo muy pocas excepciones como las relativas a incidentes, el actor debía solicitar todas "sus" pruebas, "poner todas las cartas sobre la mesa" desde la demanda misma, y el demandado las suyas apenas iniciada la litis contestatio (art. 95). El equivalente de esta escisión en el nuevo C.C.A. consistió en que el actor debía pedir "sus" pruebas únicamente en la demanda, y el demandado y los "intervinientes" (vocablo cuyo sentido explican los

arts. 52 y 53 del C.P.C.) durante la fijación en lista. Así se expresaron varias normas generales del C.C.A.: el numeral 5 del artículo 137 (sobre cuyo sentido no puede haber duda alguna), el numeral 4 del artículo 144 y el numeral 3 del artículo

207. Con ello se respetó el principio de igualdad: para ordenar intelectualmente sus medios probatorios, sin omitir los secundarios y mucho menos los esenciales, el actor dispone de todo el lapso previo a la presentación de su demanda; y el demandado, del lapso de la fijación en lista. Trasladado el asunto a los procesos electorales, no se halla motivo alguno ni explícito ni implícito, para que el legislador hubiera adoptado un criterio opuesto, de suerte que el numeral 3 del artículo 233 del C.C.A. sólo puede interpretarse observando el mismo principio de la igualdad que establece el numeral 2 del artículo 37 del C.P.C. o, para invocar otras bases técnicas que llevan el mismo resultado, observando la "armonía" o la "analogía" de ese numeral 3 con las restantes normas citadas del mismo C.C.A. y del C.P.C. (C.P. C, art. 37, numeral 8). 3o Pero la regla precedente se atempera con el nuevo principio de la iniciativa probatoria del juez, introducido también en 1970 en el C.P. C, enunciado reiterativamente en el C.C.A. y aplicado por el consejero sustanciador en el auto recurrido.

Por lo expuesto, la Sala Contenciosa Electoral del Consejo de Estado resuelve: Confírmase el auto recurrido. Notifíquese.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha.

JORGE VALENCIA ARANGO, PRESIDENTE DE LA SALA; ERNESTO

VASQUEZ ROCHA, CONJUEZ; GASPAR CABALLERO SIERRA, ANTONIO J.

DE IRISARRI RESTREPO, CARMELO MARTINEZ CONN, SIMON RODRIGUEZ

RODRIGUEZ, MIGUEL BETANCOURT REY.

DARIO QUIÑONES PINULA, SECRETARIO Bogotá, D. E., a treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y seis.

MIGUEL BETANCOURT REY