CE-SEC-161-4-1974-07-16

OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR Y REGIMEN DE CAMBIO

INTERNACIONALControl /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JUAN HERNANDEZ SAENZ Bogotá. D.E., dieciseis (16) de julio (07) de mil novecientos setenta y cuatro (1974)

Radicación número: Actor:

Demandado: Ref.: Expediente No. 2640

El doctor Ricardo Anaya, en ejercicio de la acción que consagra el Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare nulo el Parágrafo del Artículo 1o. de la Resolución 33 de 1973, expedida por la Junta Monetaria, y que dice textualmente: ''Parágrafo. Los pasajes internacionales deben tener origen en Colombia o destino Colombia y por lo tanto los tiquetes se expedirán por la compañía (marítima o aérea) que inicie o termine el transporte. Además, para gozar del derecho a giro por ventas de estos pasajes, deberá comprobarse ante la Oficina de Cambios que ellos fueron vendidos por compañías de países que tengan celebrados convenios sobre derechos de tráfico con Colombia." Asevera la demanda que el acto acusado quebranta los Artículos 11 y 32 de la Constitución, lo., ordinal b) y Parágrafo y 12 del Decreto Ley 444 de 1967, Lo primero, porque mientras el Artículo 11 de la Constitución sólo permite privar a los extranjeros de la absoluta igualdad de derechos civiles con los colombianos por razones de orden público, el parágrafo impugnado les impide a muchos extranjeros ejercer el derecho civil de vender pasajes aéreos a través de agentes

libremente escogidos y por motivos que el demandante no considera calificables como de orden público. Lo segundo, porque la restricción impuesta a los extranjeros por el parágrafo acusado contradice también la libertad de empresa dentro del ejercicio de la iniciativa privada, que consagra el Artículo 32 como derecho civil o garantía social para todos, sin que la facultad de intervenir en la vida económica nacional, que le atribuye al Estado ese mismo precepto, con el propósito de racionalizar y planificar la economía "a fin de lograr el desarrollo integral" consiga alguna realización en aquel parágrafo, puesto que el país de todos modos tendrá que desembolsar la cantidad de moneda extranjera que valga el servicio prestado por la empresa transportadora foránea cuando la venta del pasaje respectivo la haya hecho un agente suyo que cumpla con los requisitos que fija el parágrafo, los cuales tienden más a que se monopolice en unas pocas personas, incluso en sus propios competidores, la representación o agencia de aquellos empresarios que a obtener un desarrollo económico integral del país, según el criterio del demandante. Y lo tercero, porque la Junta Monetaria extralimitó sus funciones al dictar el acto impugnado y desconoció así los Artículos lo., ordinal b) y parágrafo, y 12 del Decreto Ley 444 de 1967 ya que, conforme a la demanda, las restricciones impuestas por dicho acto para que pueda girarse al exterior el precio de los pasajes no buscan el aprovechamiento adecuado de las disponibilidades que tenga el país en moneda extranjera ni evitar que esa moneda salga de Colombia sino que obligan a los transportadores foráneos a vender sus pasajes a través de

unos pocos agentes privilegiados, para cumplir así las exigencias del parágrafo acusado y en esta forma obtener la autorización para girar al exterior el precio de los pasajes vendidos. Tramitado el juicio, se hizo presente el doctor Vicente Rojas Pacheco para oponerse, en su propio nombre y en el del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las pretensiones de la demanda. Los extensos razonamientos del opositor fueron resumidos con gran claridad y exactitud por el señor Fiscal así: "A su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por medio de apoderado judicial ha indicado, en síntesis, al Consejo de Estado, que el parágrafo del Artículo lo. de la Resolución número 33 de 1973 de la Junta Monetaria no viola los Artículos 11 y 32 de la Constitución Nacional, porque no se está prohibiendo a las compañías extranjeras la venta de pasajes aéreos o marítimos, pues solo lo que está exigiendo es que los pasajes sean vendidos por la compañía extranjera aérea o marítima que inicie o termine el transporte en Colombia, y que para gozar del derecho a giro por venta de esos pasajes, es preciso comprobar ante la oficina de cambios que los pasajes fueron vendidos por compañías que sean de países que tengan celebrados convenios sobre derechos de tráfico en Colombia. "Anota además, que no se trata de restricción de un derecho civil, sino de uno cívico, cual es el de obtener licencias de cambio para remesar al Exterior, regulación que puede hacer la Junta Monetaria, pues el Estado tiene soberanía en el campo monetario de acuerdo con la misma Constitución. Pero que aún partiendo del criterio de que fuera un derecho civil, el puede ser limitado a los

Extranjeros por razón de orden público, no propiamente en su aspecto político, sino en el económico. "Que tampoco ve que el parágrafo acusado sea violatorio de los Artículos 1o. y 12 del Decreto 444 de 1967, pues está señalado clara y terminantemente una serie de requisitos que tienen como fin lograr un adecuado aprovechamiento de las divisas disponibles y controlar la demanda de cambio con el objeto de promover su equilibrio y el desarrollo económico y social del país." En la oportunidad pertinente, el doctor Anaya amplió sus argumentaciones iniciales mediante diserto e interesante escrito que obra de folios 46 a 52 del proceso. Y el doctor David Córdoba Roca, Fiscal 3o del Consejo, recomendó que no se accediera a las súplicas del libelo. Dijo así en su concepto: "Esta Fiscalía considera que no es dable declarar la nulidad del parágrafo tantas veces mencionado, porque cree que la Junta Monetaria no extralimitó sus funciones y que sí podía constitucional y legalmente hacer la restricción que hizo en la norma acusada. "En efecto, a la Junta Monetaria le corresponde señalar los requisitos para obtener licencias de cambio, pues tiene el control sóbrela demanda de cambio exterior a través de varios medios, con el objeto de lograr el equilibrio cambiario y el desarrollo económico y social (Artículo 12 Decreto Ley 444 de 1967). "Si en el parágrafo acusado se señalaron unos requisitos, ello fue con autorización legal, y esos requisitos no aparece que fueran en contra del desarrollo económico y social de Colombia, ni en contra del equilibrio cambiario, antes por el contrario,

se relieva que es aceptable que las compañías extranjeras que vendan los tiquetes Internacionales inicien el transporte en Colombia o que aquí lo terminen, y que puede tener trascendencia de diversa índole para el país, el que las compañías extranjeras que hayan vendido los pasajes sean de naciones que tengan convenios celebrados con Colombia sobre derechos por tráfico, en vez de ser de las que no tengan celebrados esos pactos. "Es que puede ser de importancia para la racionalización y planificación de la economía Colombiana, el que las compañías extranjeras que vendan pasajes para Colombia o de Colombia hacia otras naciones, sean de países que tengan celebrados los vínculos a que se refiere el parágrafo acusado, en vez de ser de los que no hayan celebrado esos acuerdos, y en consecuencia tengo el criterio de que la norma motivo de acusación no es violatoria de la Constitución en su Artículo 32, así como tampoco en su Artículo 11, porque por razones de orden público, sea en el aspecto político o sea en el aspecto económico de tan amplio campo y modalidades en el derecho moderno, se pueden exigir a las compañías extranjeras de transporte para gozar del derecho a giro por venta de los pasajes Internacionales, los requisitos señalados en el citado parágrafo. "Teniendo en cuenta lo anterior, considero Honorables Consejeros que no se debe acceder a lo demandado." Conocidos corrió quedan los antecedentes del proceso, es oportuno que la Sala exponga los fundamentos de su decisión. Conviene integrar, como cuestión previa, en un solo texto el Artículo 4o. de la Resolución 49 de 1966, expedida por la Junta Monetaria, con la reforma que le

introduce el Artículo 1o. de la Resolución 33 de 1973, cuyo Parágrafo, según se dijo antes, es el acto acusado en este juicio.

Dicho texto es así: "Artículo 4o. Podrán expedirse registros de cambio del mercado de capitales para los siguientes gastos en moneda extranjera: 1……… 2………, etc. "16. Pasajes vendidos por compañías extranjeras de transporte aéreo o marítimo, excluidas las operaciones realizadas mediante las operaciones denominadas internacionalmente como "Miscellaneus Charges Order" (MCO) y "Prepaid Ticket Advice" (PTA) o Mecanismos similares. "Parágrafo. Los pasajes internacionales deben tener origen en Colombia o destino Colombia y por lo tanto los tiquetes se expedirán por la Compañía (marítima o aérea) que inicie o termine el transporte. Además, para gozar del derecho a giro por ventas de estos pasajes, deberá comprobarse ante la Oficina de Cambios que ellos fueron vendidos pop compañías de países que tengan celebrados convenios sobre derechos de tráfico con Colombia."

La Sala CONSIDERA: Dentro del régimen establecido por el Decreto Ley 444 de 1967 y las disposiciones que lo adicionan o reforman, no es lícito para los particulares, ya sean nacionales o extranjeros, personas físicas o jurídicas, adquirir, vender o negociar de cualquier otro modo en monedas extranjeras, poseerlas en el país o fuera de él, salvo en los casos de excepción expresamente autorizados, o realizar operaciones de cambio internacional sin la previa licencia expedida por los funcionarios competentes y para el desarrollo de actividades o negocios en que sea permitido invertir o gastar

las monedas extranjeras que obtenga el país. Existe pues un riguroso control del Estado en lo que atañe al manejo de las disponibilidades colombianas en monedas foráneas, a la regulación del mercado en que es forzoso para los particulares vender esa moneda y es permitido bajo ciertas condiciones comprarla, para controlar también, a través de esta regulación, la tasa de paridad de la divisa nacional con aquellas monedas, el precio en que la agencia gubernamental especializada en el ramo las compra o las ofrece a quienes tengan permiso para adquirirlas. Si quien obtiene ingresos de cualquier género en moneda extranjera debe inexorablemente vendérsela al Estado para no quedar expuesto a sanciones; si quien necesita de esa moneda sólo puede obtenerla si sus actividades están comprendidas dentro de aquellas en que el Estado considera socialmente útil invertir o gastar las disponibilidades del país en tal especie; y si es el mismo Estado quien pone a la venta en cada oportunidad las cantidades de certificados de cambio que estima prudenciales dentro de su leal saber y entender y, a la vez, sólo les permite comprarlos a las personas que de antemano hayan recibido de él mismo la correspondiente licencia, no cabe ninguna duda de que ni para los nacionales colombianos ni para los extranjeros existe libertad de iniciativa en lo que se refiere a negocios de comercio exterior o de cambios internacionales. Al contrario, en ese campo y por claras razones de orden público y de conveniencia general de la colectividad, no están reconocidos ni el libre comercio ni la libre empresa, que si están garantizados constitucionalmente para otros ámbitos de la actividad privada. Las prerrogativas de los gobernados en materia de comercio y de cambios

internacionales se reducen a obtener facultades o licencias para actuar de la manera prefijada por el estatuto regulador de la operación respectiva y luego de haber cumplido minuciosamente los requisitos previos indispensables para conseguir aquella licencia. Y así como los principios anteriores resultan predicables en abstracto para toda clase de negocios de cambios externos, a la luz de lo estatuido por el Decreto Ley 444 de 1967 y sus preceptos reformatorios o complementarios, también resultan aplicables concretamente al caso del transporte internacional marítimo o aéreo que haya de pagarse por Colombia en moneda foránea remesable o girable al exterior. Se trata, en efecto, de un negocio de cambio internacional cuyos requisitos, o condiciones de aceptabilidad por el país pueden ser determinados por la Junta Monetaria, como organismo estatal especializado en el ramio, para lograr un "aprovechamiento adecuado de las divisas disponibles" con el fin de "promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario", según las voces textuales del Decreto Ley 444 en su Artículo 1o. cuando expresa los móviles que inspiran el régimen de control de cambios y comercio exterior que dicho estatuto consagra. Aún más, dentro del intercambio de bienes y servicios cada vez más intenso entre los distintos países del mundo que caracteriza el comercio internacional contemporáneo, las distintas naciones han regulado con esmero especial lo relativo al transporte marítimo y aéreo de un país hacia otros, no sólo por la cuantía pecuniaria que represente el pago de este servicio sino por la influencia que siempre tiene en lo económico y a veces tienen en lo político y en lo social y

cultural la penetración de un país en los otros a través de sus buques y aeronaves, para transportar en ellos a las gentes y a las mercancías de naciones extrañas. Así, en el derecho positivo colombiano, además de las restricciones de índole cambiaría que pueden establecerse y se han establecido hasta ahora a la actividad transportadora foránea, el Código de Comercio limita de manera muy clara y precisa los derechos de los extranjeros en esta materia: no pueden tener participación mayor del 40% en el capital de empresas nacionales aéreas o marítimas de carácter comercial (Artículo 1426); no pueden ser dueños de naves comerciales matriculadas en Colombia (Artículo 1458); la navegación aérea dentro del territorio colombiano se reserva a aeronaves nacionales, salvo lo previsto en convenios internacionales (Artículo 1785) y los servicios aéreos domésticos e internacionales sólo pueden ser prestados por personas naturales o jurídicas nacionales con domicilio real en Colombia (Artículo 1864); las empresas nacionales podrán prestar servicios internacionales con aeronaves extranjeras si lo prevén así acuerdos de integración o de colaboración con empresas foráneas que hayan merecido, la aprobación de las autoridades aeronáuticas "cuando el interés público y la protección de la industria aérea nacional así lo aconsejen'' (Artículo 1865): las empresas aéreas extranjeras sólo pueden realizar transporte internacional en aeropuertos colombianos en desarrollo de las convenciones o acuerdos Internacionales en que Colombia sea parte o mediante permisos «otorgado, previamente, dentro de una adecuada reciprocidad en cuanto a derechos de tráfico, como es obvio, para los transportadores colombianos en el

país de origen del beneficiario del permiso (Artículo 1870). Si, como queda visto, dentro del régimen de cambios internacionales y comercio exterior no rige el principio de autonomía en la actividad privada ni existe el régimen absoluto de la libre empresa, la reglamentación del transporte marítimo y aéreo internacional por el aspecto cambiario y en lo que atañe al reembolso en moneda extranjera del precio de servicios prestados por empresarios foráneos no puede vulnerar la igualdad relativa entre colombianos y extranjeros que en cuanto a derechos civiles consagra el Artículo 11 de la Constitución, ni tampoco la garantía que en cuanto al ejercicio de la iniciativa privada y a la libre empresa, dentro de un intervencionismo general del Estado, reconoce el Artículo 32 de la misma Constitución. Ni, menos aún, puede quebrantar el Artículo 12 del Decreto Ley 444 de 1967, porque la Junta Monetaria haya desbordado las facultades que le concede tal precepto por no haberlas ejercido dentro de los propósitos que enuncia el Artículo 1o. de ese Decreto, desde luego que la necesidad de que los pasajes internacionales sean vendidos por la compañía que inicie o termine el transporte, siempre con destino a Colombia, y que se compruebe que la vendedora pertenece a país que tenga celebrado convenio sobre derechos de tráfico con nuestro país, como lo exige el acto acusado para que haya derecho a girar al exterior el precio de aquellos pasajes, es apenas un desarrollo en concreto de lo enunciado en el ordinal b) del Artículo 1º respecto del "aprovechamiento adecuado de las divisas disponibles", que comprende no sólo una tutela del justo y eficaz empleo de la

moneda extranjera disponible por el aspecto cuantitativo sino su inteligente y certera utilización como instrumento para fomentar el desarrollo de la industria nacional y para protegerla frente a una poderosa competencia foránea. En el presente caso se le compran servicios a países que a su vez les autorizan prestar servicios a las empresas transportadoras colombianas y les permiten, por lo tanto, producir con tales servicios nuevos ingresos en moneda extranjera para la economía nacional. Se desvanecen así los cargos que hace la demanda contra el acto impugnado y, por ende, ha de concluirse que no procede su declaración de nulidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de acuerdo con el concento del señor fiscal 3o. de la Corporación y administrando justicia en nombre de la República He Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: No se accede a las peticiones del libelo. Cópiese, notifíquese, comuniqúese al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y a la Junta Monetaria enviándoles copia de esta providencia y archívese el expediente. Se deja constanciade que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Salaen la sesión del 11 de julio de mil novecientos setenta y cuatro.

GUSTAVO SALAZAR T.; JUAN HERNANDEZ SAENZ; MIGUEL LLERAS

PIZARRO; BERNARDO ORTIZ AMAYA; HERNANDO FRANCO ROJAS,

SECRETARIO