CE-SEC-261-1-1974-10-22

OFICINA DE CAMBIOS DEL BANCO DE LA REPUBLICA – Registro de cambios

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: CARLOS GALINDO PINILLA Bogotá, D.E., veintidós (22) de octubre (10) de mil novecientos setenta y cuatro (1974) Radicación número: 2088

Actor: BANCO DEL COMERCIO Demandado: En ejercicio de la acción de plena jurisdicción, el Banco del Comercio demandó: 1) La declaratoria de Nulidad de las Resoluciones No. 189 de 1973 (agosto 21) y No. OCB-J 8911 de 1973 (septiembre 28), esta última confirmatoria de la anterior y ambas proferidas por la Oficina de Cambios del Banco de la República, en virtud de las cuales se hizo efectiva la garantía otorgada ante la misma oficina por incumplimiento de las obligaciones en ella contraídas. 2) Como consecuencia de la nulidad impetrada y a título de restablecimiento del derecho pidió el actor que se le declare liberado de la obligación derivada de la garantía antedicha y que se ordene: a) la devolución de la suma de ciento ochenta y seis mil ochocientos noventa y cuatro pesos con setenta y dos centavos ($ 186.894.72) pagados al Tesoro Nacional por el concepto indicado, y b) El pago de los intereses corrientes sobre dicha suma que se causen hasta el día en que se realice la devolución.

LOS HECHOS: 1). La Oficina de Cambios del Banco de la República entregó a la Corporación

Proveedora de Asistencia Social "Corpal" y al Banco del Comercio un Registro de Cambio por la suma de US$ 27.420.00, al cual correspondió la licencia de cambio No. 4122 (febrero 8 de 1973) con el fin de realizar el giro de las divisas requeridas para el pago de la mercancía amparada con el Registro de Importación No. 067264 de septiembre 29 de 1972 para asegurar la debida utilización del registro según las normas y condiciones pertinentes, lo cual debía comprobarse con la presentación, ante la misma oficina de Cambios dentro de los tres meses siguientes al 8 de febrero de 1973, de los documentos que acreditaran la nacionalización de la mercancía cuya importación se había registrado. 2). La Corporación Proveedora de Asistencia Social y el Banco del Comercio otorgaron la garantía No. 00048 del ocho de febrero de 1973. Según este documento de garantía, tanto Corpal como el Banco se obligaron a reintegrar las divisas del giro en caso de no efectuarse la importación. Además se consignó lo siguiente: "Es entendido y así lo hacemos constar expresamente, que si no cumpliéramos en forma satisfactoria, a juicio de la Oficina de Cambios del Banco de la República, el compromiso de presentar los referidos documentos, por el solo hecho del vencimiento del plazo estipulado para tal presentación quedamos obligados a pagar en la Oficina de Hacienda Nacional respectiva, para que ingrese al Tesoro de la Nación, la cantidad de ciento ochenta y seis mil ochocientos noventa y cuatro pesos con 72/100 m/1. ($. 186.894.72) m/cte (sic)

o sea el 30% sobre la suma de seiscientos veintidós mil novecientos ochenta y dos pesos 40-100 m/1 ($622.982.40-m/l) moneda corriente a que asciende el valor de la obligación mencionada, sin perjuicio de las sanciones legales que pudieran imponérsenos por las autoridades competentes, y sin que quedemos exentos del cumplimiento de la obligación principal o sea utilizar debidamente el documento arriba citado. Recibo No del BANCO DE LA REPUBLICA DE Para garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que hemos contraído conforme a lo aquí expresado, damos como fiadores mancomunados y solidarios a BANCO DEL COMERCIO, Sucursal Central, Bogotá". 3). El término de los tres meses para el cumplimiento de las obligaciones pactadas venció el ocho de mayo de 1973, pero se obtuvo su prórroga por tres meses hasta el 8 de agosto de 1973. 4). El Gobierno Nacional expidió, el 6 de julio el Decreto 1281 de 1973 publicado el 25 de julio de 1973 en el D.O. No. 33894, por medio del cual suprimió el establecimiento público denominado Corporación Proveedora de Instituciones de Asistencia Social (CORPAL), se adscribieron sus funciones al Ministerio de Salud Pública y se dispuso que los bienes y activos de Corpal pasaran al mismo Ministerio, previo un trámite de liquidación para el cual se previo la designación de un liquidador. 5). El 21 de Agosto de 1973 dictó la oficina de Cambios la Resolución 189 por medio de la cual declaró el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en la

Garantía 0048 y ordenó hacerla efectiva.

RAZONES DE LA PRETENSION

La Sala se permite resumirlas así: PRIMERA: No obstante que, según los términos de la garantía No. 0048, el Banco recibió conjuntamente con Corpal el Registro y la licencia de Cambio y ambos aparecen obligándose a utilizarlos conforme a las normas y condiciones establecidas, la verdad es que ni legalmente, ni de hecho podía recibirlos el Banco y menos aún utilizarlo, pues no era el titular o beneficiario del Registro de importación. Agrega que, por consiguiente, "el Banco de Comercio no podía satisfacer ninguna de las prestaciones cuyo cumplimiento solidario a (sic) pretendido imponerle la Oficina de Cambios. Es absurdo confundir el afianzamiento de la obligación de presentación de unos documentos con la solidaridad en obligaciones de objeto imposible para otro que no sea el deudor en cuyo provecho se han contraído".

SEGUNDA: Dado lo anterior, no es posible configurar ninguna suerte de solidaridad pasiva pues ésta supone la existencia de una pluralidad de deudores frente a una prestación común, que es exigible en su totalidad a cualquiera de ellos

(Artículos 1568 inciso segundo, 1569 y 1571 y 15 y 16 del C.C). Si las obligaciones de Corpal y del Banco no son las mismas, no existe la posibilidad jurídica de aplicar el inciso segundo del Artículo 1579 del C.C. y, por consiguiente de calificar al Banco como fiador de todas las obligaciones contraídas por Corpal.

TERCERA: Que la Circular No. 66 del 28 de diciembre de 1971 de la Oficina de Cambios

es violatoria de la Resolución No. 80 de 1971 (octubre 13) dictada por la Junta Monetaria porque: a). Prevé una modalidad de solidaridad pasiva, inconciliable con la previsión contenida en la Resolución de la Junta Monetaria y conforme a la cual la exigencia de la garantía se predica únicamente del importador o titular del registro, y b). Porque la resolución de la Junta Monetaria únicamente prevé una garantía en tanto que la Circular, exige una garantía personal con cláusula penal no obstante que la cláusula penal, jurídicamente considerada es una sanción y no una garantía. Como la garantía 0048 se otorgó, en los términos de la Circular, está viciada también de la misma ilegalidad y, por lo tanto, no puede producir ningún efecto frente al Banco de Comercio.

CUARTA: En subsidio de las razones que anteceden, sostiene el demandante que si las obligaciones derivadas del contrato contenido en la garantía se considerasen como una fianza solidaria y mancomunada (Artículo 666, 1495 y 1517 del a.C.). es el caso que al extinguirse Corpal, que era el sujeto principalmente obligado, desde la fecha de expedición del Decreto 1281 de 1973 (julio 6), se extinguió también la obligación "ya que ni siquiera como función legal ha previsto nuestro legislador la prolongación de la personalidad de los establecimientos públicos hasta la consumación de su liquidación, ni menos la representación, afirmada por la Oficina de Cambios de un patrimonio, entonces sin sujeto, por la persona de un síndico". De tai manera, agrega el demandante, la obligación

condicionada de pagar una cantidad de dinero no llegó a configurarse y, en consecuencia la fianza que accede a esta última, también se encontraba extinguida para entonces.

QUINTA: Que por acto de autoridad se alude al Decreto 1281 de 1973 se tornó imposible el cumplimiento de la obligación contraída y que esa circunstancia de fuerza mayor libera de la responsabilidad consiguiente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Fiscal expresó lo siguiente, en su vista de fondo: "¿En dónde está la imposibilidad física para utilizar un registro de importación? Si tal registro pudo utilizarse dentro de un término señalado y aun prorrogado, no existió tal imposibilidad. Distinto hubiera sido que la obligación hubiese tenido por objeto alguna importación del sol o de otro astro lejano, pues ya hoy ni siquiera sería físicamente imposible hacer una importación de rocas de la luna. La imposibilidad física no puede, en manera alguna confundirse con la liquidación de la persona jurídica, o con la muerte de la persona natural obligada". Después de transcribir los Artículos 1568, inc. 2o., 1571 y 1 570 inciso 2o., citados por el demandante, agrega el señor Fiscal Primero: "En nada favorecen estas normas al asunto que se demanda, pues aquí se trata de una solidaridad declarada expresamente y que por haberse pactado, además, en forma mancomunada, el fiador se obliga en una y en otra forma. El fiador puede obligarse como deudor solidario, según lo expresa el Artículo 2384 del Código Civil en su condición 2a., y esta fue precisamente la

modalidad asumida por el fiador, en la garantía por él suscrita, al obligarse al mismo tiempo como codeudor y como fiador solidario al emplear, inicialmente, la palabra "NOSOTROS", y al final la frase de "fiadores mancomunados y solidarios" (fl. 7). Conviene recordar que conforme al Artículo 2361 del ya citado Código Civil, "la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplir en todo o parte, si el deudor principal no la cumple", y que respecto de. ella, la Corte ha dicho: "si no hay más que un sólo deudor y un sólo fiador, y se expresa que éste se constituye "solidario y mancomunado", tal estipulación para que pueda producir algún efecto, ha de interpretarse en el sentido de que el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, esto es, que se constituye codeudor respecto del acreedor, obligándose solidariamente con dicho deudor al cumplimiento de los compromisos contraídos por él, sin perder por ello su carácter de fiador respecto del deudor principal" (cas. julio 2/31,

XXXIX, 175)".

Más adelante al referirse al argumento de la extinción de la fianza por desaparición del deudor, dice el señor Fiscal: "En la misma confusión anterior parece que se incurre al citarse en el libelo el Artículo 2369 ibídem y transcribirse con subrayas el contenido de su inciso 3o., según el cual "cuando el fiador afianza un hecho ajeno, se afianza sólo la

indemnización en que el incumplimiento del hecho se resuelva" (fl. 25). De acuerdo con esto último, si el fiador en su calidad de solidario y mancomunado no estaba en posibilidad de utilizar el registro de cambio, sí, empero, puede indemnizar la no realización del hecho por parte etc la persona principalmente obligada. Si ésta podía, o no, cumplir, ha debido ser una cuestión que el fiador ha debido estudiar antes de celebrar el correspondiente contrato de fianza. Finalmente no debe olvidarse que por prescripción del Artículo 2377 del Código Civil, "El fiador es responsable hasta de la culpa leve, en todas las prestaciones a que fue obligado", y que conforme al inciso final del Artículo 2730, "En caso de duda se aceptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria". Por todo lo anterior, en concepto de esta Fiscalía no debe accederse a decretar la nulidad demandada". Algunas precisiones sobre la operación de cambios por razón de la importación de mercancías. En el giro corriente de este tipo de operaciones cambiarías, una vez que se obtiene el Registro de Cambios, el importador le entrega a su banco intermediario, junto con los documentos que acreditan la nacionalización de la mercancía; éste formula la solicitud de la licencia de cambios con la cual acompaña los documentos antes indicados para que la Oficina de Cambios, previas las verificaciones de rigor, le imparta su aprobación a la licencia. Cumplido lo anterior el Banco intermediario está en condiciones de ordenar el pago al exportador, en moneda extranjera por conducto de su corresponsal en el exterior. Mediante este trámite las autoridades cambiarías colombianas están

en capacidad de verificar que las divisas solicitadas se han empleado efectivamente para el fin propuesto y en la exacta cantidad autorizada. Pero como, por diversas circunstancias puede ocurrir que el importador no esté en condiciones de presentar los documentos que acrediten la nacionalización de la mercancía (demoras en el transporte marítimo, en el proceso aduanero de nacionalización etc.), la Ley cambiaría (Artículo 12 del Decreto 444 de 1967) y las disposiciones reglamentarias (Resolución 80 de 1971) permiten autorizar la licencia de cambio, previo el otorgamiento de una garantía; otro tanto ocurre cuando, el exportador exige para el despacho de la mercancía un anticipo de su valor. Las disposiciones pertinentes tienen en cuenta estas situaciones especiales, con el fin de facilitar las operaciones internacionales, sin perjuicio de las seguridades necesarias, en orden a la debida utilización de las divisas. Las mismas disposiciones señalan que el medio de prueba para acreditar la utilización "conforme a las normas y condiciones establecidas", es la presentación de los documentos de nacionalización de la mercancía.

I. La situación planteada Al tenor del documento acompañado por el propio demandante, visible al folio 7o. tanto Corpal como el Banco del Comercio declaran haber recibido de la Oficina de Cambios un registro de cambios, cuyo número no se indica, por valor de USS 27.420.00 para utilizarlo conforme a las normas y condiciones establecidas al respecto; con el fin de comprobar esto último, se comprometen a presentar a la referida oficina, dentro del plazo de tres meses, contados desde la fecha de aceptación de la garantía, los documentos relativos a su

nacionalización la cual estaba amparada con el Registro de Importación No. 06724 de septiembre 29 de 1972; que en el caso de no efectuar la importación se comprometen a reintegrar las divisas del giro. Por último, se obligan a pagar en la oficina de Hacienda Nacional respectiva la suma de $ 186.894.72 para que ingrese al Tesoro Nacional, en el caso de incumplir el compromiso de entrega de los documentos ya dichos, sin perjuicio de las sanciones legales y de utilizar debidamente el Registro de Cambio. Además el Banco del Comercio se constituye en fiador mancomunado y solidario. Afirma el actor que el Banco se hallaba en imposibilidad lógica y legal de utilizar ese registro de cambios; a este respecto, y con el fin de precisar la exactitud de la afirmación, se tratará de describir a continuación en qué consiste el proceso de utilización al cual se refieren las disposiciones legales y reglamentarias: La utilización del registro de cambios es una secuencia de actos que puede esquematizarse así: a) Una vez aprobada la licencia de cambios, en virtud de la cual se obtienen las divisas correspondientes, el Banco hace el giro a su banco corresponsal en el exterior para que éste entregue su valor al exportador de la mercancía. En esta fase de la operación el Banco colombiano tiene, pues, una participación directa y decisiva, por lo cual es inexacta la afirmación del demandante según la cual la debida utilización de las divisas implica una obligación de imposible ejecución para el Banco desde el punto de vista jurídico y legal. b) Pero la finalidad que persiguen las disposiciones legales y reglamentarias en

materia de cambios internacionales no se satisface plenamente con la efectividad del pago al exportador realizado en la forma y condiciones autorizadas; tales disposiciones persiguen además que a ese pago que representa un egreso de divisas, corresponda también el ingreso al país de los respectivos bienes, cuyo precio se ha pagado, lo cual se obtiene con la nacionalización de ellos en la Aduana, de donde le resulta al importador la obligación de hacer todas las gestiones de su incumbencia para que se cumpla tal cosa.

Ahora bien: interpretando el pacto contenido en el contrato de garantía a la luz de las disposiciones legales y en función del complejo de actos que constituyen la utilización de las divisas, se viene en conclusión de lo siguiente: Que el Banco del Comercio y Corpal se comprometieron a presentar a la Oficina de Cambios del Banco de la República los documentos relativos a la nacionalización de la mercancía para demostrar con ellos la adecuada utilización de la licencia; en otros términos, no se trata de la obligación de hacer, consistente en utilizar debidamente las divisas, sino en la de asumir solidariamente la carga probatoria de esos hechos, obligación cuyo cumplimiento caucionaron comprometiéndose a su vez, mancomunada y solidariamente, a pagar la suma de $ 186.894.72, como especie de cláusula penal, sin perjuicio de quedar subsistente la obligación de utilizar debidamente el registro de cambio.

Entendido así el documento llamado de garantía, se concluye que en él se pactaron: una obligación principal y solidaria de presentar unos documentos dentro de cierto tiempo y una accesoria, bajo la forma de caución, con las

características específicas de una cláusula penal o pena civil, también contraída solidariamente. Así las cosas no se advierte el fundamento de los reparos que hace el actor sobre la imposibilidad de la solidaridad por objeto imposible de la obligación para uno de los deudores solidarios, ni sobre la falta de identidad entre las obligaciones del Banco y de Corpal. Es cierto que para poder presentar los documentos de la nacionalización es menester que ésta se haya cumplido previamente, lo cual puede no ocurrir por falta o culpa del exportador, del despachador, del transportador marítimo, o de una cualquiera de las personas que intervienen en esta compleja cadena de actividades, o por el acaecimiento de una fuerza mayor o de un caso fortuito. Pero estas circunstancias en cuanto pudieran ser liberatorias de la responsabilidad contraída por la garantía, deben aducirse y probarse oportunamente, lo cual no ocurrió en el caso presente. Afirma el demandante que las condiciones pactadas en el documento que obra al folio 7 exceden las prescripciones de la Resolución No. 80 de la Junta Monetaria en cuanto esta únicamente prevé una simple garantía y en aquella se consignó una garantía con cláusula penal, no obstante que la cláusula penal, jurídicamente considerada es una sanción y no una garantía. Dice además que ello obedeció a las prescripciones contenidas en la circular No. 66 de la Oficina de Cambios que, en su opinión, violan la Resolución 80 de la Junta Monetaria. Se advierte en primer lugar que este cargo de ilegalidad no se formula contra el acto cuya nulidad se pretende en este proceso, es decir contra la Resolución

de la Oficina de Cambios en virtud de la cual se hizo efectiva la garantía, sino contra un acto cuya nulidad no se ha demandado y contra los términos de un documento que voluntariamente suscribió el propio demandante. En segundo lugar, la Circular 66, a juicio de la Sala no es más que la explicitación de lo previsto en la Resolución 80 de la Junta Monetaria. En efecto esta prescribe la exigencia de una garantía de presentación de unos documentos y la circular específica que esa garantía debe ser personal con cláusula penal; por lo demás, en concepto de la Sala la garantía de que trata la Resolución 80 es una caución y como tal, a la luz del Artículo 65 del C.C. comprende las reales y las personales y entre estas últimas la fianza y la cláusula penal. De esta suerte, resulta evidente que las disposiciones de la circular 66 son el adecuado desarrollo reglamentario de la Resolución 80 de la Junta Monetaria. Afirma el actor que por virtud de la extinción de Corpal que era el sujeto principalmente obligado, la obligación condicionada de pagar una cantidad de dinero no llegó a configurarse y que, en consecuencia, la fianza a que accede esta última también se encontraba extinguida cuando se dictó la Resolución acusada. En el Decreto 1281 de 1973 por virtud del cual se dispuso suprimir el establecimiento público denominado Corporación Proveedora de Instituciones de Asistencia Social se previo que el Ministerio de Asistencia Social asumiría todo lo relativo a Corpal, previo un proceso de liquidación que se realizaría por un "liquidador" designado por el Gobierno Nacional. De esta suerte es preciso

entender que la supresión decretada no afectó la capacidad jurídica de Corpal para realizar todos los actos necesarios para la liquidación y que, por consiguiente, la premisa del razonamiento del actor sobre la extinción de la vida jurídica de Corpal carece de consistencia. Por consiguiente, tampoco es aceptable para la Sala la argumentación según la cual el Decreto 1281 de 1973, acto del poder público constitutivo de fuerza mayor, hizo imposible el cumplimiento de la obligación contraída, porque Corpal, por conducto de su liquidador, estaba precisamente en capacidad jurídica de actuar en todo lo relacionado con aquellas operaciones pendientes de liquidación. En mérito de las razones expuestas, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, no accede a las pretensiones de la demanda. Previa ejecutoria, archívese el expediente.

PUBLIQUESE, COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.,

CARLOS GALINDO PINILLA., ALFONSO ARANGO HENAO., JORGE

DAVILA HERNANDEZ., HUMBERTO MORA OSEJO., JORGE A. TORRADO

TORRADO, SECRETARIO