CE-SEC-303-2-1974-11-20

PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO - Interrupción por pasar a otro cargo. Suspensión provisional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: Bogotá, D.E., veinte (20) de noviembre (11) de mil novecientos setenta y cuatro (1974)

Radicación número: Actor: Demandado: El apoderado del demandante en el presente juicio recurrió en súplica oportunamente contra el auto de fecha 29 de agosto de 1974, proferido por el Consejero Sustanciador, en cuanto niega la Suspensión Provisional de las disposiciones acusadas, solicitada en la demanda, para que se revoque y en su lugar se dicte la medida provisoria.

Con idéntica finalidad el Doctor Francisco Antonio Noriega Girón, en su propio nombre y en ejercicio de la facultad que le confiere el Artículo 89 del Código Contencioso Administrativo, como coadyuvante del actor, manifiesta en escrito de folios 14 a 17, que igualmente interpone el mismo recurso contra el citado proveído, que no accedió a decretar la Suspensión Provisional impetrada. El Doctor Jairo López Morales, mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública de que trata el Artículo 66 de la Ley 167 de 1941, pide en la demanda que el Consejo de Estado declare la nulidad del Artículo 4o. en sus numerales lo. y 2o. del Decreto número 2757 de 1973, por ser contrarias tales normas a lo preceptuado en el Artículo 4o. del Decreto-Ley 1231 del 27 de junio de 1973,

estatutos éstos relativos al reconocimiento de la Prima de Antigüedad para los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, establecida por los Decretos 903 de 1969 y 283 de 1973, expedidos por la Presidencia de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó al Ejecutivo el Artículo 20 de la Ley 16 de 1968. Después de transcribirse el texto del Artículo 4o. del Decreto Ley 1 231 de 1973, se expone en el libelo: "Claramente se observa que mientras el Decreto-Ley 1231 de 1973, en su Artículo cuarto expresa que el tiempo para el reconocimiento de la Prima de Antigüedad no se interrumpe por el hecho de pasar el funcionario o empleado a ocupar otro cargo diferente y que la Prima se reconocerá teniendo en cuenta la asignación básica del nuevo empleo, incrementada con el 2% adquirido anualmente, el Artículo 4o. del Decreto Reglamentario 2767 cercena ese derecho disponiendo que en estos casos: a) devengará la asignación básica de su nuevo empleo, sin derecho a suma alguna por antigüedad; y b) deberá cumplir el año de servicio, vencido el cual continuará devengando la asignación básica de su empleo incrementada en un 10%". "Nótese cómo el Decreto-Ley 1231, además de reconocer la Prima anual de 2% creada por el Decreto 903 de 1969, no exige a los funcionarios y empleados que pasen a cargos diferentes sin solución de continuidad, ningún requisito adicional para disfrutar de la Prima del 10%. "En cambio, el Artículo 4o. del Decreto Reglamentario, norma de inferior categoría,

no sólo desconoce la Prima anual, que venía devengando en porcentaje del 2%, sino que exige nuevos requisitos para entrar a disfrutar de la Prima del 10% con la cual se incrementan las asignaciones del personal al servicio de la justicia". Como el actor considera que es manifiesta la violación de las disposiciones de orden superior antes indicadas, con la expedición de los preceptos acusados, solicitó expresamente en la demanda que el Consejo de Estado decretase la Suspensión Provisional de tales normas, con fundamento en lo dispuesto por el Artículo 94 del Código Contencioso Administrativo. El Consejero Sustanciador en proveído del 29 de agosto del año en curso, para denegar la Suspensión, expresó: "El señor apoderado del actor pide la Suspensión Provisional de la disposición acusada. No considera esta Sala Unitaria que sea del caso acceder a la solicitud anterior, por cuanto, como lo ha sostenido repetidamente, la Suspensión Provisional es institución excepcional y de carácter extraordinario cuando la disparidad con las normas superiores es prima-facie notoria. "Además, no puede ser decretada cuando con esa Suspensión desde el principio se está decidiendo sobre el fondo de la demanda, cuestión ^ que está reservada a la sentencia correspondiente. De lo contrario, antes del trámite del negocio se estaría decidiendo el fondo, haciéndose necesaria la consideración que está reservada a la sentencia". Sustanciado el recurso de súplica, la Sala de Decisión procede a resolverlo, para lo cual, CONSIDERA: De acuerdo con lo establecido en el Artículo 94 del Código Contencioso

Administrativo, "si la acción es de simple nulidad, basta que haya manifiesta violación de una norma positiva de derecho", para que sea viable la Suspensión Provisional; que se solicite expresamente y que la medida no esté prohibida por la Ley y según la jurisprudencia de esta Corporación, "la manifiesta violación es aquella que se advierte a primera vista, sin lugar a emprender un estudio de fondo". Ahora bien, la norma de superior categoría que en el caso sub-lite, fue quebrantada por las disposiciones impugnadas, es el Artículo 4o. del Decreto-Ley número 1231 de 1973, que estatuye: "El tiempo para el reconocimiento de la Prima de Antigüedad no se, interrumpe por el hecho de pasar el funcionario o empleado a ocupar un cargo diferente dentro de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público. En este caso, se computará el tiempo de servicio en el cargo anterior y la Prima se reconocerá teniendo en cuenta la asignación básica del nuevo empleo". (Se subraya). La norma violatoria de la anterior, es según la demanda, el Artículo 4o. del Decreto Reglamentario 2757 de 1973 "Por el cual se reglamenta el Decreto 1231 de 1973", que a la letra dice: "Artículo 4º. Los funcionarios o empleados a que se refiere el presente Decreto que, con posterioridad a la fecha de vigencia del Decreto 1231 de 1973, pasen a cargos diferentes sin solución de continuidad en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público, no pierden el tiempo servido en el empleo anterior para efectos

de la Prima de Antigüedad. "En estos casos se procederá así: "1. El funcionario o empleado, mientras empieza a percibir la Prima de Antigüedad de que más adelante se habla, devengará la asignación básica de su nuevo cargo o empleo, sin derecho a suma alguna por antigüedad. (Se subraya). "2. Si el tiempo que el funcionario o empleado espera acumular fue servido antes de la vigencia del Decreto 1231 de 1973, deberá cumplir el año a que se refiere el Artículo primero del presente Decreto, vencido el cual continuará devengando la asignación básica de su empleo incrementada en un 1 0%". (Se subraya). De la confrontación de las dos disposiciones precedentes, aparece clara para la Sala, la contradicción puntualizada por los reclamantes, sin necesidad de adentrarse en complicados razonamientos que pudieran inducir al juzgador a esa misma conclusión, pues surge a simple vista la flagrante violación de la norma sustantiva o de mayor categoría, por los ordenamientos de la segunda al reglamentar lo estatuido en aquélla. En efecto, por el Artículo 4o. del Decreto Ley 1231 de 1973, se reconoce el derecho a la Prima de Antigüedad de los empleados o funcionarios allí indicados, que venían devengándola en el cargo anterior, al establecer que el tiempo necesario para e! reconocimiento de la Prima en referencia, no se interrumpe por el hecho de pasar el funcionario o empleado a ocupar un cargo diferente dentro de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público; y consecuente con ese mandato,

agrega: "En este caso se computará el tiempo servido en el cargo anterior y la Prima se reconocerá teniendo en cuenta la asignación básica del nuevo empleo". En cambio, el Decreto Reglamentario 2757 de 1973, en su Artículo 4o, desconoce el derecho a gozar de dicha Prima, al disponer que el funcionario o empleado devengará la asignación básica de su nuevo cargo “sin derecho a suma alguna por antigüedad", y deja de tener en cuenta además, el tiempo trabajado por aquel, servidor público en el empleo que estaba desempeñando, cuando ordena que "deberá cumplir el año para hacerse acreedor a la Prima, siendo que lo establecido en la norma sustantiva es únicamente el derecho a ella, sin condiciones ni restricción de ninguna naturaleza. Por las razones expuestas, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sala de Decisión, REVOCA el auto de fecha veintinueve (29) de agosto de mil novecientos setenta y cuatro (1.974), proferido por el Consejero Sustanciador del presente negocio, en cuanto niega la Suspensión Provisional solicitada en la demanda. En su lugar, RESUELVE: Decrétase la Suspensión Provisional de los numerales primero (1o) y segundo (2o) del Artículo cuarto (4o) del Decreto Reglamentario número 2757 de mil novecientos setenta y tres (1973). Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.

ALVARO OREJUELA GOMEZ., EDUARDO AGUILAR VELEZ., RAFAEL TAFUR

HERREN., ALVARO SOTO ANGEL, SECRETARIO