CE-SEC1-116-EXP1982-N3854

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Definición / CONTRATACION DE ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS – Por regla general exige autorización del Presidente de la República

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: MARIO ENRIQUE PEREZ Bogotá, D. E., quince (15) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 3854

Actor: GABRIEL VICENTE LOPEZ Demandado: En ejercicio de la acción establecida en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Gabriel Vicente López P. solicitó ante el Consejo de Estado la nulidad de los artículos 5o. del Decreto No. 2552 de 1981 y 1° del Decreto No. 2849 del mismo año, expedidos por el Presidente de la República.

LOS ACTOS ACUSADOS: El Decreto 2552 de 1981 fue expedido por el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confiere el canon 120 de la Constitución Nacional y su artículo 5o. dice: "La celebración de los contratos administrativos de prestación de servicios de que trata el Decreto Extraordinario 150 de 1976, cualquiera sea su cuantía, requerirá autorización previa del Departamento Administrativo del Servicio Civil, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 168 del mencionado decreto".

El artículo 1° del Decreto 2849 de 1981, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de los artículos 120 y 132 de la Constitución, modificó el 5o. del anterior decreto, en estos términos: "La celebración y la prórroga de contratos de prestación de servicios con personas

naturales se someterá a las siguientes reglas: "la. Si la entidad contratante es un Ministerio o un Departamento Administrativo y la cuantía del contrato es igual o superior a cincuenta mil pesos ($ 50.000.00), requeriría la autorización previa del Departamento Administrativo del Servicio Civil. "Los contratos previstos en este numeral que vayan a celebrarse por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, requerirán la autorización previa de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia de la República. "2a. Si la entidad contratante es descentralizada del orden nacional y la cuantía del contrato es inferior a trescientos mil pesos ($ 300.000.00), pero igual o superior a cincuenta mil pesos ($ 50.000.00), requerirá la autorización previa del Departamento Administrativo del Servicio Civil. "3a. Si en el evento previsto en la regla anterior, la cuantía del contrato es o excede de trescientos mil pesos ($ 300.000.00), se sujetará a la regla del artículo 168 del Decreto Extraordinario 150 de 1976 y normas que lo reglamentan. "Para otorgar las autorizaciones de que trata este artículo, el Departamento Administrativo del Servicio Civil y la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia de la República deberán tener en cuenta solamente los criterios de racionalización de la gestión pública, austeridad en el gasto público e idoneidad profesional del contratista".

LA DEMANDA: Los fundamentos de hecho de la demanda consisten en la expedición de los actos impugnados.

Como disposiciones violadas se citan los artículos 76, numeral 1, 120 y 132 de la Carta; 5o., 6o., 8o., 25, 26, 27 y 30 del Decreto 1050 de 1968; 8o., 16, 22 y 24 del

Decreto 3130 de 1968, y 168 del Decreto 150 de 1976. Al dar concepto de la violación afirma el actor que los actos impugnados limitaron la facultad de contratación en cuanto hace referencia a los contratos de prestación de servicios. Al respecto expone: "Los artículos 5o., 6o. y 8o. del Decreto 1050/68 consagran a favor de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, una autonomía administrativa que violan los preceptos acusados al limitar el Ejecutivo su actividad contractual en cuanto concierne a los contratos de prestación de servicios. "Ciertamente que la autonomía administrativa de que gozan tales entes jurídicos está de alguna manera limitada, pero tales limites se encuentran perfectamente delineados por la ley marco que regula la actividad de esos entes. "En efecto, el artículo 8o. del Decreto Ley 3130/68 establece que corresponde al Ministerio o al Departamento Administrativo al cual se encuentra adscrita o vinculada la respectiva entidad descentralizada, ejercer la tutela gubernamental de que trata el artículo 7o. del Decreto 1050/68. Y ello es obvio si se tiene en cuenta que la naturaleza de los entes descentralizados ofrece toda una gama de divergencias que hacen imposible expedir una dosificación general que se adecue a las necesidades de cada una de ellas. "Así mismo tenemos que los artículos 25, 26, 27 y 30 del Decreto 1050/68, determinan que la dirección y administración de las entidades descentralizadas estará a cargo de su Junta Directiva y de su representante legal y que el ejercicio

de sus funciones se ceñirán a la ley o norma que los creó y a sus estatutos, lo cual excluye la injerencia del Presidente de la República en la regulación de asuntos que deben estar contemplados y reglamentados en sus respectivos estatutos. "Ahora, en el estatuto básico de las entidades descentralizadas, Decreto Ley 3130 de 1968 artículo 16 y SS., se confirió a su Junta o Consejo Directivo y a su representante legal, la facultad de dirigir y administrar, respectivamente, tales entes, sin que ninguna de las normas de dicho decreto le diera directamente facultad alguna al Presidente de la República para limitar de una u otra forma las atribuciones de dichos órganos, mucho menos mediante la expedición de actos de carácter general como son los actos acusados". "El numeral primero del artículo 76 de la Carta, atribuye al legislador, entre otras cosas, la facultad de modificar las leyes preexistentes. Los actos acusados, introducen serias reformas al artículo 168 del Decreto Ley 150 de 1976, pues mientras esta norma impone a las entidades descentralizadas, como requisito para la celebración de los contratos de prestación de servicios, autorización previa de la Presidencia de la República cuando estos igualen o superen la suma de $ 300.000.00, los actos acusados crean un nuevo requisito como es la autorización del Departamento Administrativo del Servicio Civil cuando la cuantía sea igual o superior a $ 50.000.00, además de que lo hacen extensivo a los Ministerios o Departamentos Administrativos cuando la norma legal no exige autorización previa de organismo alguno para la celebración de los contratos de prestación de

servicios de esos entes que conforman la Administración Pública Central. "Resulta entonces ostensible la transgresión del numeral 1° del artículo 76 de la Carta y del Artículo 168 del Decreto Ley 150/76, pues es obvio que los actos acusados modificaron sustancialmente el artículo últimamente citado. "En ese orden de ideas tenemos que el artículo 120 de la Carta se viola por cuanto el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, no le otorga dicho precepto constitucional la facultad de modificar las leyes, sino todo lo contrario, la de obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento (numeral 2o.). EL PROCESO El actor pidió en la demanda la suspensión provisional de las disposiciones acusadas, por ser ostensiblemente violatorias de los artículos 76 —numeral 1°— y 120 —numeral 3o. — de la Constitución y 168 del Decreto Ley 150 de 1976, medida a la cual accedió el consejero Sustanciador en el auto de 2 de febrero de 1982, del cual se hará posterior alusión. El señor Fiscal Primero de la Corporación solicitó en su concepto de fondo que se acaten peticiones de la demanda, con fundamento en las razones expuestas en el auto de suspensión provisora, el cual se transcribe.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Atrás se dijo que por haber quedado establecido que las disposiciones demandadas violan manifiestamente los artículos 76 —numeral 1— y 120-3 de la Carta Política y 168 del Decreto Ley 150 de 1976, fue decretada por esta Corporación la suspensión provisional de dichas disposiciones. Y como las

consideraciones jurídicas expuestas para decretar la referida medida cautelar no han tenido variación alguna, la Sala las adopta como parte de la fundamentación del presente proveído. Se dijo entonces en la providencia sobre suspensión provisoria: Al acudir a la confrontación de los actos impugnados con el numeral 1°. del artículo 75 de la Carta Política y con el artículo 168 del Decreto Ley 150 de 1976 o estatuto orgánico de la contratación administrativa, que es el sistema lógico que permite verificar si existe o no la manifiesta violación que reclama el artículo 94 del

C. C. A. para que en las acciones de mera nulidad se puedan suspender provisionalmente tales actos, prima facie se llega a la conclusión de que en el presente caso se está en presencia de una palmaria transgresión de los referidos artículos y que, consiguientemente, le asiste la razón al actor en la petición de la medida cautelar de que se viene hablando. "Ciertamente, al prescribir el artículo 5o. del Decreto 2552, modificado como ya se dijo, que los contratos que versen sobre prestación de servicios de cuantía igual o superior a $ 50.000.00, necesitan la autorización previa del Departamento Administrativo del Servicio Civil, hace una regulación nueva, propia de la ley y de la Constitución Nacional. Esto quiere decir que el Gobierno Nacional se excedió en la potestad reglamentaria, pues sencillamente adicionó el Decreto Ley 150 de 1976. "La anterior violación es suficiente para que se acceda a la suspensión provisoria pedida. "Además, se observa la infracción manifiesta del artículo 168 del estatuto

contractual de la Administración, por las razones que aduce el actor, antes transcritas, cuya reiteración se omite en homenaje a la brevedad". Teniendo en cuenta que en el auto de suspensión provisional no era procedente hacer razonamientos de fondo, la Sala estima necesario complementar lo dicho en esa oportunidad, con el objeto de recabar en la transgresión del artículo 168 del estatuto de la contratación administrativa del orden nacional. Al respecto principia por recordar que el Decreto Ley 150 de 1976 regula la celebración de los contratos de la Nación y de sus entidades descentralizadas. El Decreto en mención define el contrato de prestación de servicios como "el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o del cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta". Ahora bien, hace parte del capítulo VI del Decreto 150, titulado "Contratos de los organismos descentralizados", el siguiente artículo: "Artículo 168. Del concepto de la Presidencia para la celebración de ciertos contratos. Para la celebración y prórroga de contratos de prestación de servicios o la ordenación de gastos con el mismo fin, las entidades descentralizadas a que se refiere este decreto requerirán autorización previa y favorable de la Presidencia de la República, expedida a solicitud del ministerio o departamento administrativo al cual se halle adscrita o vinculada la respectiva entidad. "No habrá lugar al cumplimiento de este requisito cuando la cuantía del contrato o la ordenación del gasto fueren inferiores a trescientos mil pesos ($ 300.000.00) o

cuando se trate de contratos celebrados para la ejecución o desarrollo de convenios de asistencia técnica suscritos con entidades o gobiernos extranjeros". Lo anterior significa que la contratación de los organismos descentralizados exige autorización favorable previa de la Presidencia de la República, con las excepciones expresamente establecidas en la norma transcrita. Hechas las precedentes determinaciones se concluye que, en primer lugar, las disposiciones acusadas hacen referencia indiscriminada a los contratos que celebre la Nación (ministerios y departamentos administrativos) y las entidades descentralizadas, lo que quiere decir que se trata de una regulación general en cuanto conciernan con los contratos de prestación de servicios. Y esto se traduce en un desbordamiento, también general, de la potestad reglamentaria, pues se trata de una materia reservada a la ley. En segundo lugar, en cuanto versan específicamente con los contratos de las entidades descentralizadas, los actos administrativos impugnados vulneran directamente el artículo 168 del Decreto en análisis, toda vez que se ocupan de requisitos, como la aprobación previa por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil, no previstos en él. Lo anterior incide en que deben despacharse favorablemente las peticiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, acorde con su Agencia Fiscal, FALLA: Decrétase la nulidad de los artículos 5o. y 1° del Decreto No. 2552 y 1° del

Decreto No. 2849 del mismo año, expedidos por el señor Presidente de la República. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el quince de octubre de mil novecientos ochenta y dos.

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO

ENRIQUE PEREZ, ROBERTO SUAREZ FRANCO

LORENZO ROJAS SURMAY, SECRETARIO