CE-SEC1-124-1975-05-20

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Inversión de capital extranjero. Competencia / INVERSION DE CAPITAL EXTRANJERO – Concepto / INVERSION DE CAPITAL EXTRANJERO – Registro / INVERSION DE CAPITAL EXTRANJERO - Controles de la Superintendecia y de de Sociedades y de las autoridades cambiarías sobre las personas jurídicas en cuyo capital participe la inversión extranjera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: CARLOS GALINDO PINILLA Bogotá, D.E., veinte (20) de Mayo (05) de mil novecientos setenta y cinco (1975) Radicación número: 1852

Actor: CONTRATISTAS VAM SURAMERICANA LTDA

Demandado: Referencia: ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO La Sociedad demandante se constituyó el 11 de septiembre de 1957 con la participación de la firma extranjera Industrial Contracting Cy Vam Limitada, domiciliada en La Haya (Holanda) que aportó la suma de $340.000 para integrar el capital social señalado en S510.000; en la misma Escritura de Constitución (ti 3 C.

No. 2) se afirma, además, que esa cantidad ha sido importada al país por la sociedad extranjera. El 18 de septiembre de 1967, la Sociedad demandante solicitó a la Superintendencia de Sociedades el otorgamiento del permiso de funcionamiento exigido en el Artículo 125 del Decreto 444 de 1967 que había sido expedido el 22 de mayo de aquel año. El 14 de marzo de 1968 la Superintendencia de Sociedades le concedió a la expresada Sociedad un permiso provisional de

funcionamiento y cuatro años después, el 9 de mayo de 1972, la misma Sociedad solicitó que la Superintendencia la declarara exenta de su inspección y vigilancia por cuanto hasta el memento no existía un pronunciamiento de las autoridades competentes sobre la existencia de inversión extranjera. La actuación administrativa de esta solicitud culminó con las resoluciones 0676 de 1972 (marzo 27) y 01717 de 1972 (mayo 23) que son los actos acusados. RAZONES FUNDAMENTALES CONTENIDAS EN LAS RESOLUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA Que el Artículo 125 del Decreto 444 de 1964, modificado por el Artículo 10 del Decreto 688 del mismo año contiene dos prescripciones diferentes: Una, en cuanto somete a la vigilancia de la Superintendencia a todas las personas jurídicas de cualquier naturaleza en cuyo capital participe la inmersión extranjera y otra la de suministrar a la oficina de Cambios y a la Prefectura de Control de Cambios las informaciones que se requieran para verificar el movimiento de capitales extranjeros, requisito a su vez indispensable cara obtener el derecho a ganar utilidades al exterior. Agrega que en cuanto a la prima, su finalidad el ejercicio de una función de urden público que consiste en la simple vigilancia de la actividades del capital foráneo y que para estos casos se debe considerare como 'inversión extranjera "la vinculación al país de activos generados por actividades económicas en el exterior, según lo define el artículo 1º. Aparte 4º. De la resolución No 9 de 1968, dictada por el Consejo Nacional de Política Económica. Con referencia al caso concreto de la sociedad de contratistas Van Suramericana

Ltda., expresa la Superintendencia lo siguiente: “Son muy claros los antecedentes que demuestran que durante todo el transcurso de la vida social la empresa ha tenido y tiene inversión extranjera, tal como expresamente lo reza el Articulo segundo del acto de constitución: "El capital de la sociedad será de quinientos diez mil pesos ($510.000.00) aportados así: Vam importa al país (Se subraya) con el objeto de este aporte en dólares, lo equivalente a pesos colombianos trescientos cuarenta mil pesos ($340.000). . . te" y así sucesivamente en cada aumento de capital o cesión de interés social, uno de los aportantes o bien adquirientes es una persona jurídica domiciliada en ^1 exterior, situación que tampoco ha cambiado en la actualidad ya que sus únicos socios son "INTER VAN N. V." e "INDUSTRIAL AND CONTRACTING COMPANY VAM LIMITED", ambas domiciliadas en la ciudad de LA HAYA en el Reino de Holanda". LAS RAZONES DE LA PARTE DEMANDANTE: Se afirma en el libelo de demanda que los actos acusados son violatorios de las siguientes disposiciones: "Artículo 26 de la Constitución Nacional toda vez que a mi mandante sé le ha desconocido por medio de las Resoluciones que impugno su derecho a permanecer exenta de la vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades y al no pago de cuotas de sostenimiento a esta, sin el cumplimiento de las formalidades legales, 267 y 2033 del Código de Comercio, Capítulo VIII del Decreto 444 de principalmente de los Artículos 106, 107, 108, 1 10, 1 13, 115,

118, 120 y 121 de dicho Estatuto Cambiado, Resoluciones 9 de y 17 de 1972 del Consejo Nacional de Política Económica, Resolución 01 920 de la Superintendencia de Sociedades expedida en 1967 en carácter general, igualmente el Artículo 11 de la Constitución Nacional y demás normas que los complementan, adicionan o modifican". En síntesis, el demandante hace consistir el concepto de la violación en lo siguiente: a. Inexistencia de la obligación de sometimiento a inspección y vigilancia de las personas jurídicas con inversión extranjera porque el Artículo 267 del Decreto 410 de 1971 (nuevo Código de Comercio) no las menciona en su enumeración y el Presidente de la República tampoco las ha involucrado como sometidas a ese control, como hubiera podido hacerlo en ejercicio de la facultad que se le confiere por el literal d) del mismo Artículo. Expresa también que el Artículo 2033 del Código de Comercio hoy vigente, derogó expresamente las disposiciones de la Ley 58 de 1931 (orgánica de la Superintendencia) y las leyes y decretos posteriores que la adicionaban o modificaban, entre las cuales considera comprendido el Artículo 10 del Decreto 688 de 1967. b. Falta de jurisdicción y competencia de la Superintendencia de Sociedades para calificar si la inversión de capital en una persona jurídica es extranjera, pues tal calificación le incumbe a la Oficina de Cambios a través del Registro correspondiente, en los términos prescritos por el Capítulo VIII del Dcto 444 de

1967. Antes de otorgarse dicho registro, que hace esumir como auténtica la

inversión extranjera, no puede reputársela como tal, por ninguna otra autoridad. De esa forma, concluye el demandante, que la Superintendencia de Sociedades, al tener como auténtica la inversión extranjera a que se refiere este proceso sin mediar su registro, invadió una competencia otorgada por la Ley a una autoridad diferente.

PRUEBAS APORTADAS: Además de los documentos acompañados a la demanda obran los siguientes:

1. Una certificación de la Oficina de Cambios del Banco de la República que, a la letra dice, en lo pertinente: "1. Que, la Sociedad Contratista Vam Suramericana Ltda., solicitó en principio el Registro de la participación extranjera en esta Sociedad y que esta Oficina requirió, por medio de las cartas OCB-E-7778 de noviembre 10 de 1969, OCB-E2001 de marzo 24 de 1970, OCB-E-9449 de noviembre 16 de 1970 y OCB-E10397 de Noviembre 22 de 1971, los documentos indispensables para la comprobación del origen extranjero de la inversión. La Sociedad Contratistas Vam Suramericana Ltda., no allegó dichos documentos, manifestándonos por medio de la Carta No. 2153/1034 de diciembre 17 de 1971 que: 4íLos inversionistas extranjeros habían decidido abstenerse del Registro de Capital Extranjero" y agregando en la misma que "La constancia del deseo de los accionistas la enviaremos posteriormente", sin que hasta la fecha esta Oficina haya recibido dichas constancias. Por lo tanto, la Oficina de Cambios no puede certificar la

existencia de inversión extranjera en la Sociedad Contratistas Vam Suramericana Ltda. "2. Por lo expuesto en el punto anterior, la Oficina de Cambios no ha expedido el Registro de que trata el Decreto-Ley 444 de marzo 22 de 1967 y por lo tanto no ha habido reconocimiento oficial de la inversión extranjera en la Sociedad Contratista Vam Suramericana Ltda.".

2. Copias autenticadas de las Resoluciones del Consejo de Política Económica y social, distinguidas con los números 9 de 1968 y 17 de 1972, ésta última, derogatoria de la anterior y ambas reglamentarias de las disposiciones sobre capital extranjero.

3. Fotocopia autenticada de todos los antecedentes administrativos referentes a la Sociedad demandante que reposan en la Superintendencia de Sociedades.

Esta prueba se decretó mediante auto para mejor proveer, a insinuación del Señor Fiscal de la Corporación y .formulada al descorrer el traslado para concepto. Tramitado el negocio en legal forma ha llegado el momento de la decisión definitiva, a lo cual se procede, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. La pretendida derogación del Artículo 10 del Decreto 688 de 1967

En verdad el Artículo 2333 del Código de Comercio dice regular íntegramente las materias contempladas en él y, derogar todas las normas anteriores que le sean contrarias; también es evidente que io relativo a la inspección y vigilancia de las sociedades constituye materia regulada por el mismo Código, por lo cual es preciso entender derogada la Ley 58 de 1931 (antiguo estatuto orgánico de la

Superintendencia de Sociedades). Pero no es menos evidente que, en los términos del Articulo 267 d 1 C. de C, las funciones que allí se asignan a la Superintendencia no excluyen las que se le tengan asignadas a ese organismo en virtud de leyes especiales, lo cual significa que en esta precisa materia el nuevo Código, a pesar de regular íntegramente la materia, dejó vigentes las atribuciones que se le hubieren conferido a dicho organismo por las supredichas leyes especiales. Dice el Artículo 267, en io pertinente: "Además de las atribuciones conferidas en otras disposiciones de este Código y en leyes especiales, el superintendente de Sociedades tendrá las siguientes:. . ." Ahora bien: una de tales disposiciones especiales es precisamente el Artículo 10 del Decreto Ley 688 de 1967 que, en lo pertinente, dice: "Las personas jurídicas de cualquier naturaleza en cuyo capital participe la inversión extranjera. . . estarán sujetas a la vigilancia de las Superintendencias de Sociedades Anónimas, excepto las que están sometidas al control del Superintendente Bancario". Este simple y sencillo razonamiento es suficiente, a juicio de Sala, para demostrar que no le asiste ningún fundamento al actor cuando trata de demostrar la derogación del precepto.

II. La inversión de capital extranjero y su registro De acuerdo con las disposiciones del Decreto 444 de 1967 relativas a la inversión de capitales extranjeros, (Artículos 106 a 137), su registro ante la Oficina de Cambios es la condición que la Ley exige para adquirir el derecho a los giros por concepto de utilidades y de reembolso del capital.

Para obtener ese registro ha de comprobarse suficientemente la autenticidad de la inversión; deben suministrarse los datos relativos a su movimiento e indicarse los datos que exige el Artículo 122, pero si ajuicio de la entidad no se reúnen todos esos requisitos, no puede disponerse del registro. Por consiguiente es posible que aún tratándose de una inversión extranjera, real y no ficticia o fingida, no obstante su comprobación ante la oficina de registro no sea satisfactoria, o que las informaciones suministradas no sean suficientes y que, por tales motivos no sea visible su registro. En tales circunstancias, el no registro de ninguna manera significa que la inversión no deba reputarse como extranjera, la consecuencia de ello es simplemente que esa inversión no adquiere el derecho al giro para reembolso del capital o la remesa de utilidades, subsistiendo la obligación de suministrar a la oficina de cambios y a la Prefectura de control los datos e informaciones necesarias para las contabilizaciones oficiales sobre el capital extranjero en Colombia y su control. Esta es la interpretación que fluye naturalmente del texto de las disposiciones citados antes y que, por lo demás está consignada en las disposiciones reglamentarias vigentes. Es así como en la Resolución 17 de 1972 expedida por el Consejo Nacional de Política Económica y Social se establece que "También se consideran inversionistas extranjeros las personas naturales o jurídicas extranjeras propietarias de inversiones provenientes del exterior que no tengan derecho al reembolso de su valor y al giro de utilidades al exterior", vale decir las no registradas. Idéntico criterio estaba consagrado en la Resolución reglamentaria

No. 9 de 1968 dictada por el mismo Consejo, cuyo aparte A del Artículo 1o. era del siguiente tenor: "Se entiende por inversión de capital extranjero la vinculación al país de activos generados por actividades económicas en el exterior. Igualmente, las sumas invertidas en Colombia con derecho de giro al exterior, provenientes de utilidades, intereses, amortizaciones de préstamos, desembolsos de capital, regalías y otros servicios técnicos. No se considera como inversión de capital extranjero aquella que se haga con fondos provenientes de inversiones de colombianos en el exterior". El Artículo 10 del Decreto 688 prescribe que las personas jurídicas de cualquier naturaleza, en cuyo capital participe la inversión extranjera, estarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia;, la disposición no condiciona la inspección y vigilancia de tales personas jurídicas a la inversión extranjera registrada, sino a toda inversión extranjera, con o sin derecho a giro de utilidades y reembolso de capital. La disposición no distingue y al intérprete no le es licito hacerlo, con cuanta mayor razón si la finalidad que se deduce directamente de la norma, es la de instituir un control legal de las actividades de unas personas jurídicas en cuyo capital intervenga una financiación foránea. Obran aquí consideraciones superiores de seguridad y se soberanía nacional que hacen aconsejable ese tipo de control y frente a las cuales resulta irrelevante que la inversión tenga o no derecho a giros. Basta que ella sea extranjera (tal es el supuesto escueto y único de la norma) para que operen cabalmente las razones que tuvo en mente el

legislador al implantar esa inspección y vigilancia. Por lo demás el control de la Superintendencia tiene por objeto la actividad general de la persona jurídica, como tal y no el relativo al derecho a los giros, pues éste compete exclusivamente a las autoridades cambiarías; por ello a la Superintendencia le es indiferente que la inversión esté registrada o no, pues de todas formas le incumbe ejercer su control propio, cuando quiera que exista participación de capital extranjero en una persona jurídica constituida en Colombia. De conformidad con el Artículo 10 del Decreto 688 de 1967 y con los concordantes del Decreto 444 de 1967, existen dos tipos de control diferentes por su naturaleza y finalidades, que inciden sobre las personas jurídicas en cuyo capital participe la inversión extranjera; uno que tiene por objeto inspeccionar y vigilar a la Sociedad y, en general, su actividad social para que "en su formación y funcionamiento se ajuste a las leyes y decretos y que se cumplan normalmente sus estatutos" (Articula 266 del C. de C.) y, otro, para vigilar al movimiento del capital foráneo. El primero lo ejerce la Superintendencia de Sociedades y tiene la extensión, la intensidad y las finalidades previstas en el Código de Comercio. El segundo lo ejercen las autoridades cambiarías con el fin específico de llevar la contabilidad de la inversión extranjera en el país que le permita al Estado desarrollar la política más conveniente en esa materia y supervigilar el movimiento de divisas para que los giros por reembolsos y utilidades se realicen estrictamente dentro de las previsiones de la Ley. De esta neta distinción legal se deduce con toda claridad que, para los fines del

segundo de los controles enunciados, sea fundamental la institución del registro del capital; no así para la finalidad que se persigue en el primero, de do de se concluye que ese registro no constituye supuesto o condición para el ejercicio de la inspección y vigilancia encomendada a la Superintendencia de Sociedades por el Artículo 10 del Decreto 688 de 1967. Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades si tiene competencia para calificar la existencia de inversión extranjera en una sociedad, en orden determinar en cada caso concreto si debe o no ser sujeto pasivo de su inspección y vigilancia. Así mismo cuando se constituya una Sociedad con aporte de capital foráneo, sea que éste tenga derecho a giros de reembolso y de utilidades por estar registrado, o sea que no haya adquirido ese derecho porque no se hizo la solicitud de registro, o porque aún esté pendiente su trámite, o porque no se accedió a registrar la inversión por deficiencia en las pruebas aportadas, de todas suertes, la Sociedad debe obtener permiso de funcionamiento de la Superintendencia y ésta tiene la competencia necesaria para calificar la procedencia de la inversión, exclusivamente en orden al ejercicio de su función de vigilancia. Si como en el caso de autos los propios accionistas o personas que han constituido la Sociedad declaran solemnemente en el documento de constitución que en su capital participa la inversión extranjera, la Superintendencia dispone de un medio de prueba cuyo valor probatorio está en capacidad de apreciar a la luz de las normas pertinentes. Igualmente si la Superintendencia tuviese informes de que en una sociedad no sometida, en principio, a su inspección y vigilancia hay

participación de capital extranjero, es obvio, que podrá adelantar las investigaciones necesarias para comprobar el hecho de deducir sus consecuencias jurídicas en orden a su inspección y vigilancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, niega las peticiones de la demanda. Revalídese el papel común empleado en la actuación. Previa ejecutoria de la sentencia archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

JORGE DAVILA HERNANDEZ ALFONSO ARANGO HENAO

CARLOS GALINDO PINILLA HUMBERTO MORA OSEJO

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO