CE-SEC1-2277-RAD1988-N930

ACTO ADMINISTRATIVO PREPARATORIO.— NOTIFICACION.

La notificación personal ordenada para después de consumarse el acto cumplimiento de la detención dispone a sabiendas la ejecución o cumplimiento de un acto a todas luces ineficaz.

CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION PRIMERA.

Bogotá, D. E., doce (12) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

Radicación número: 930

Actor: JOSE GONZALO RODRIGUEZ GACHA.

Demandado: A través de apoderado general acude a esta Corporación el ciudadano José Gonzalo Rodríguez Gacha en solicitud de suspensión provisional en prevención de la providencia de 5 de enero del año en curso, por la cual el señor Ministro de Justicia decretó la detención de Rodríguez Gacha con fines de extradición. Como consecuencia de la excepcional medida cautelar impetrada se pide oficiar a diversas entidades oficiales con el fin de que sea cancelada la orden de captura dictada en contra del solicitante.

Atendiendo la "petición previa especial" que formuló el interesado al folio 29 (21 de su libelo), por auto de 3 de junio pasado (fl. 32), el Despacho reconoció al mandatario judicial del solicitante y ordenó oficiar lo pertinente al Ministerio de Justicia y a la Corte Suprema de Justicia.

El acto acusado: De modo abreviado, el acto acusado expresa: Por nota verbal número 001 de 1º de enero de 1988, la embajada de los Estados Unidos de Norteamérica solicita al

Ministerio de RR. EE. de Colombia "la detención provisional con fines de extradición de los señores Jorge Luis Ochoa Vásquez, Fabio Ochoa Vásquez, Juan David Ochoa Vásquez, Pablo Escobar Gaviria, José Gonzalo Rodríguez Gacha y John Doe a/k/a/Jota", solicitud hecha "con base en compromisos internacionales vigentes entre los dos países". Respecto de los tres señores Ochoa Vásquez y de Escobar Gaviria, el Ministerio de Justicia encuentra que "aunque existe constancia según la cual en el Juzgado 45 de Instrucción Criminal de Medellín cursa un proceso contra los citados ciudadanos, este proceso se inició con base en la nota verbal 696 de 25 de septiembre de 1986, en la cual se mencionan 25 cargos. Por el contrario, la nota verbal que se acompaña en esta oportunidad (la 001), contiene 14 nuevos cargos, con base en los cuales se tomará la decisión pertinente. Analizados los antecedentes no se presenta una identidad entre los hechos objeto del proceso que se adelanta en Medellín y los nuevos que se incluyen en la nota verbal que se acompaña en esta oportunidad". Además, está vigente la Convención Multilateral sobre Extradición firmada por Colombia y los Estados Unidos en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, aprobada por la Ley 74 de 1935 y cuyo artículo 10 "permite al Estado requirente (en este caso los Estados Unidos de América), solicitar por cualquier medio de comunicación la detención provisional con fines de extradición, de las personas contra quienes exista por lo menos una orden de detención proferida por autoridad competente del país requirente", lo que obliga al Estado requerido a ordenar de inmediato la detención solicitada. El Gobierno de los Estados Unidos "ha

manifestado la existencia de una orden de detención vigente y proferida por autoridad competente del país requirente, por lo cual la petición de detención provisional con fines de extradición, de los ciudadanos (aquí los nombres de los cinco citados) es procedente" y al respecto "se encuentran reunidos los requisitos" del Código de Procedimiento Penal. Por lo anotado el acto acusado termina ordenado "la detención con fines de extradición de los señores Jorge Luis Ochoa Vásquez, Fabio Ochoa Vásquez, Juan David Ochoa Vásquez, Pablo Escobar Gaviria y José Gonzalo Rodríguez Gacha. No se decreta la detención del señor John Doe a/k/a Jota" por no estar "debidamente probada su identidad". Concluye disponiendo el acto atacado: "Notifíquese personalmente a los ciudadanos antes mencionados, una vez se haya hecho efectiva su detención".

Bases del pedimento: El demandante alega que el acto acusado "viola flagrantemente" los artículos 16, 20, 23 y 26 de la Constitución Política, 17 del Código Penal y 44, 48 y 84, este por falsa motivación, del Código Contencioso Administrativo. En síntesis, el actor fundamenta así las razones de ostensible violación, siguiendo el orden que éste a su arbitrio trae en su libelo: Del artículo 26 de la Constitución Nacional: Porque no hay ley preexistente al acto que se imputa y porque no se ha observado la plenitud de las formas propias de cada juicio. Con las declaratorias de inexequibilidad de las dos leyes aprobatorias

del Tratado de Extradición suscrito en Washington el 14 de septiembre de 1979 entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica (según fallos de la C. S. de J. de 12 de diciembre de 1986 para la Ley 27 de 1980 y de 25 de junio de 1987 para la Ley 68 de 1986), tal Tratado quedó por fuera de la legislación interna de Colombia y por ende es inaplicable a los ciudadanos colombianos, aunque tenga plena vigencia en el ámbito internacional, de conformidad con el artículo 21 del mismo Tratado. Ahora bien: También en consonancia con el artículo 21-3 de tal Tratado de Extradición de 1979, tanto la Convención de Extradición Recíproca de Delincuentes de 7 de mayo de 1888, aprobada por la Ley 66 de 1888, como la Convención Adicional de Extradición suscrita el 9 de septiembre de 1940 y aprobada por la Ley 8º de 1943, quedaron sin vigencia al entrar a regir aquel Tratado de 1979. De igual modo, según el artículo 21 del citado Tratado de 1979, también es inaplicable y no puede ser sustentado para la extradición de nacionales el Tratado Multilateral de Extradición o Convención de Montevideo aprobada por la Ley 74 de 1935, teniendo en mente los anteriores presupuestos. Con el acto acusado igualmente se viola la garantía constitucional del debido proceso y la observancia de las formas propias de cada juicio, dado que el actor no ha tenido oportunidad alguna de controvertir los cargos que se le formulan para

aportar o desvirtuar pruebas, en forma tal que no ha podido defenderse; Se viola el artículo 17 del Código Penal, ya que esta norma obliga a que la extradición de colombianos se sujetará a lo previsto en los Tratados Públicos y no puede haber extradición "por no haber tratado vigente y aplicable dentro del derecho interno", como ya se vio; Se viola ostensiblemente el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por falsa motivación y desviación de poder, por estar basado el acto acusado en la Convención Multilateral de Extradición suscrita en Montevideo el 28 de diciembre de 1933 y aprobada por la Ley 74 de 1935, Convención no aplicable al actor por cuanto entre Colombia y Estados Unidos de Norteamérica ha existido y existe un Tratado bilateral de extradición vigente, inaplicable a los nacionales colombianos por no haberse incorporado a la legislación interna mediante ley aprobatoria vigente, según manda el canon 76-18 de la Superley; El acusado es un acto preparatorio que viola manifiestamente los artículos 16 y 20 de la Carta, al estar lesionando un bien jurídicamente tutelado, como lo es la libertad del actor; Del mismo modo el acusado es un acto que transgrede el artículo 23 de la Constitución, porque si no existe norma o ley vigente que sustente la detención con fines de extradición, no se podía expedir aquél; También con el acto atacado se violan de modo ostensible los artículos 44 y 48 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que sin estar notificado en legal forma, mal puede producir efectos jurídicos el auto de detención y de ninguna

manera puede dársele cumplimiento por no estar ejecutoriado. En consecuencia, termina pidiendo el interesado, por ser el acusado un acto administrativo de carácter preparatorio "encaminado a la expedición de un acto defínitivo que pone término a una actuación, esto es, el acto administrativo de extradición inconstitucional e ilegal", conforme al artículo 153 del Código Contencioso Administrativo y a reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe decretar su suspensión provisional en prevención.

Se considera: En el caso sub examine se impetra la suspensión provisional en prevención de un acto administrativo a que se refiere expresamente el numeral 1) del artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, según el cual tal medida cautelar especialísima procede "contra actos preparatorios o de trámite cuando se dirijan a producir un acto definitivo inconstitucional o ilegal que no sería susceptible de ningún recurso".

El acto administrativo aquí acusado ya fue materia de pronunciamientos tanto en Sala Unitaria como en Sala de Decisión de la Sección Primera de esta Corporación, en cuanto atañe a la suspensión provisional en prevención por la detención con fines de extradición del sujeto Pablo Escobar Gaviria, decretada por auto de 23 de marzo del año en curso (Expediente número 830, Actor: Pablo Escobar G., Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado), el cual fue recurrido en súplica y confirmado por la Sala de Decisión mediante providencia de 10 de mayo pasado, con ponencia del Consejero doctor Simón Rodríguez Rodríguez. Entre otros puntos tratados en tales dos proveídos están estos:

La suspensión provisional en prevención es una nueva figura en nuestro ordenamiento legal que "constituye un incidente autónomo, no accesorio de una acción de impugnación de un acto administrativo" o, mejor todavía, una figura jurídica con vida propia y sin necesidad de acción contencioso administrativa alguna a la cual deba referirle o supeditarse como requisito previo, como sí. ocurre con la también medida cautelar de la suspensión provisional ordinaria de que trata el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo que se dirige contra actos administrativos definitivos; El auto de detención de 5 de enero de 1988 atacado en suspensión provisional en prevención es un acto administrativo preparatorio, conforme se ha indicado tanto en la sentencia de 17 de mayo de 1985, Expediente número 4330 (Anales del Consejo de Estado, Tomo CVIII, números 485-486, pág. 180), como en la mentada providencia de la Sala de Decisión de fecha 10 de mayo pasado, lo mismo que en el citado auto de 22-111-88 (Expediente número 830); Lo anotado en los dos literales precedentes envuelve otra obvia conclusión, cual es la de que el Consejo de Estado es competente para conocer del acto administrativo preparatorio objeto de la suspensión provisoria en prevención impetrada; Como se vio atrás, el acto preparatorio acusado tiene como esencial basamento el artículo 10 y por ende la vigencia y aplicación de la Convención Multilateral sobre Extradición suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 y aprobada por el Congreso Nacional de Colombia mediante la Ley 74 de 1935. Pues bien: Siendo inaplicable dentro del campo espacial colombiano y por tanto ajeno a los

ciudadanos colombianos el Tratado bilateral de extradición suscrito por Colombia y los Estados Unidos en Washington el 14 de diciembre de 1979, por no estar aprobado por ley colombiana vigente, aunque tenga vigencia completa en el ámbito del derecho internacional; siendo que tal Tratado de 1979 fue aprobado sucesivamente por dos leyes formalmente expedidas por el Congreso Nacional (La 27 de 1980 y la 68 de 1986) y habiendo sido ambas leyes retiradas de nuestro ordenamiento jurídico positivo al hallarlas inexequibles la Corte Suprema de Justicia, según fallos de 12-XII-1986 y 25-VI-1987; siendo que dicho Tratado de 1979 no ha sido denunciado por ninguna de las dos altas partes contratantes, como podría haberse hecho y aún puede hacerse conforme lo prevé su artículo 21-4; siendo, como lo establece la Convención Multilateral de Extradición de Montevideo en su artículo 21, que esta Convención no regirá mientras existan Tratados entre los dos países requirente y requerido; siendo que desde 1888 hasta hoy existen Tratados sobre extradición entre Colombia y los Estados Unidos (el Tratado de 1979 tiene validez en derecho internacional pero lo anotado antes no tiene aplicación interna), siendo esto así, jurídicamente no puede decretarse la detención con fines de extradición del solicitante Rodríguez Gacha, con fundamento en la nombrada Convención Multilateral de Montevideo; E)Al decidir el acto acusado que éste habrá de notificarse personalmente a los cinco sujetos cuya detención ordena, pero "una vezse haya hecho efectiva su detención", esto es, que la notificación personal se efectuará después de

consumarse el acto —al cumplirse ladetención— aunque éste no haya sido puesto en conocimiento de lossujetos que lo padecen, sin duda se está ordenando a sabiendas laejecución o cumplimiento de un acto a todas luces ineficaz en Derecho, por no haberse notificado y consecuencialmente no estar ejecutoriado; F)Naturalmente, como corolario de lo planteado, el acto definitivoulterior, a cuya producción apunta el acto preparatorio acusado, estoes, la extradición de Rodríguez Gacha a los Estados Unidos de Norteamérica, sería contra legem y además no susceptible de recursoalguno. Por todo lo anterior, al estar quebrantando ciertamente normas de estirpe superior, como son los artículos 20, 23 y 26 de la Constitución Nacional, 17 del Código Penal y 48 del Código Contencioso Administrativo, y satisfacerse los requisitos del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, prosperan los pedimentos del actor y el acto acusado ha de ser suspendido en prevención. En consecuencia, el Despacho dispone: 1º Suspender provisionalmente en prevención el auto de fecha cinco (5) de enero del año en curso, proferido por el señor Ministro de justicia, en cuanto ordena la detención con fines de extradición del ciudadano José Gonzalo Rodríguez Gacha. 2º Una vez ejecutoriado este proveído, remítase por Secretaría copia auténtica del mismo al Ministro de Defensa Nacional, al Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—, al Comandante General del Ejército, al Director General de la Policía Nacional y al Director Nacional de Prisiones. Copíese, notifíquese y cúmplase. Guillermo Benavides Meló, Consejero de Estado. Víctor M. Villaquirán, Secretario.