CE-SEC1-2317-EXP1988-N1021

ACTO ADMINISTRATIVO / Determinación La negativa a formular ante el Consejo de Estado consulta alguna, no es acto administrativo. La instrucción (contenida en un oficio de superior jerárquico) envuelve, una "orden" para ^proceder conforme a la misma y traduce una conducta capaz de producir efectos jurídicos en la que influyó de manera directa la voluntad, de donde se desprende que dicha orden o instrucción conforma un acto administrativo, aunque no preparatoria ni de trámite.

CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION PRIMERA.

Bogotá, D. E., veinticinco (25) de octubre (10) de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 1021

Actor: JESUS ARCESIO BOTERO B.

Demandado: Por conducto de apoderado acude a esta Corporación el ciudadano Jesús Arcesio Botero en demanda de "Suspensión provisional en prevención del acto administrativo preparatorio o de trámite contenido en la comunicación 294 de fecha 19 de agosto de 1988, dirigida por el Ministro de Gobierno al Gobernador de Antioquia en respuesta 'a la solicitud de consulta al Consejo de Estado en relación con la decisión que debe tomar esa Gobernación frente al Alcalde Municipal de El

Peñol, señor Jesús Arcesio Botero Botero'". Junto con el oficio 294 del Ministro de Gobierno sobre el cual radica la petición de suspensión provisional en prevención, el mandatario del actor acompaña el oficio 1563 de 12 de agosto de 1988, dirigido al citado Ministro por el Gobernador de Antioquia, en el cual le expresa:

"Por ser materia delicada y posiblemente la primera que se presenta en todo el país, por su digno conducto solicito, respetuosamente, elevar consulta al honorable Consejo de Estado sobre la siguiente situación: "En el Municipio de El Peñol ejerce funciones como Alcalde Popular el señor Jesús Arcesio Botero Botero posesionado legalmente el primero de junio del corriente año. Dicho ciudadano, mediante providencia emanada del Juzgado Primero Penal del Circuito de Marinilla, con fecha 21 de mayo es condenado a la pena principal de ocho meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por igual término como pena accesoria, con la gracia del subrogado penal de la sentencia de ejecución condicional y sujeción a un período de prueba de dos años, por haberlo hallado responsable de violar el Decreto 3664 de 1986, artículo 1º, inciso 1º, porte ilegal de arma de defensa personal'. "En sentencia de 4 de agosto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, al resolver la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, en su parte pertinente expresa: 'Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín en Sala Penal de Decisión, oído y acogido el concepto del señor Fiscal Tercero, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley confirma la sentencia de fecha, naturaleza, origen y contenido reseñado, revisada por apelación, con la reforma: La pena principal que se impone a Jesús Arcesio Botero Botero es de un año de prisión y por igual tiempo la accesoria de interdicción. Rige en lo demás lo decidido por el fallador de primera instancia'. "Con fundamento en lo aquí transcrito, la inquietud es: A pesar de que el señor

Jesús Arcesio Botero Botero, actual Alcalde de El Peñol, tanto en la pena principal como en la accesoria se le concedió el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, le es aplicable el artículo 6º de la Ley 49 de 1987, modificatorio del artículo 17 de la Ley 78 de 1986, al consagrar como causal de destitución para los Alcaldes en su literal a): 6Cuando se haya proferido sentencia condenatoria de carácter penal o resolución de acusación debidamente ejecutoriada?' ". Por su parte, el oficio del Ministerio de Gobierno materia de la solicitud de suspensión provisional en prevención dice lo siguiente: "Me refiero a la solicitud de consulta al Consejo de Estado (...). "Sobre el particular considero necesario manifestarle que no se encuentra pertinente hacer la referida consulta, ya que las Leyes 78 de 1986 y 49 de 1987, en sus artículos 17 y 6º, respectivamente, son suficientemente claras al establecer como causales de destitución de los Alcaldes, la de que se le haya dictado sentencia condenatoria de carácter penal, debida mente ejecutoriada. "En el caso del Alcalde de El Peñol, así al citado señor se le haya concedido el subrogado penal de la sentencia de ejecución condiciona1 con sujeción a un período de prueba de dos años, como las leyes citadas no hicieron ninguna excepción o distinción, no le es permitido al intérprete distinguir ni hacer excepción y por lo tanto de conformidad con los artículos ya citados una vez se verifique por la Gobernación que la sentencia está debidamente ejecutoriada, se debe proceder

a la destitución, encargando a un Alcalde del mismo movimiento o filiación política del elegido, y señalando a la vez la fecha para la elección del nuevo Alcalde de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1º del Decreto 1001 de 1988". Contra este oficio del Ministro de Gobierno el actor solicita la suspensión provisional en prevención 'consagrada en el artículo 153, numeral 1º del Código Contencioso Administrativo", norma esta que establece tal medida precautelar especial "contra actos preparatorios o de trámite cuando se dirijan a producir un acto definitivo inconstitucional o ilegal que no sería susceptible de ningún recurso". De suerte que habrá que examinar, en estricto orden, los siguientes aspectos, para concluir si prospera o no la pretensión incoada por el actor: a) Si el acusado es un acto administrativo; b) Si fuere acto administrativo, precisar si es preparatorio o de trámite; c) Si se concluyere que el atacado es un acto administrativo de carácter preparatorio o de trámite, aclarar si está o no dirigido a producir un acto administrativo definitivo; d) Si este acto administrativo definitivo es inconstitucional o ilegal; ye) Si el acto administrativo definitivo inconstitucional o ilegal no tiene recurso o control jurídico alguno: a)En el Oficio 294 de 1988 remitido por el Ministro de Gobierno al Gobernador de Antioquia deben distinguirse dos proposiciones o expresiones de inteligencia: De una parte, la negativa a formular la consulta pedida por el Gobernador, por las

razones allí expuestas; y de otra, la instrucción consiguiente, contenida en esta frase: "... por lo tanto de conformidad con los artículos ya citados una vez se verifique por la Gobernación que la sentencia está debidamente ejecutoriada, se debe proceder a la destitución, encargando a un Alcalde..." La negativa a formular ante el Consejo de Estado consulta alguna, no es acto administrativo. La instrucción, envuelve, como lo entendió el Gobernador una "orden" para que este proceda conforme a la misma, y que traduce una conducta del Ministro, capaz de producir efectos jurídicos y en la cual influyó de manera directa e inmediata la voluntad (C. C. A., art. 83); de donde se desprende que dicha orden o instrucción conforma un acto administrativo, independientemente de que a él debiera someterse o no el Gobernador en su comportamiento y en ejercicio de la competencia asignada por las Leyes 78 de 1986 y 49 de 1987; b) Pero ese acto administrativo no es preparatorio ni de trámite, como afirma el actor. La Sala, en un esfuerzo por precisar el punto, dijo: "El acto de trámite como su nombre lo indica tiene lugar dentro del marco de un procedimiento o actuación administrativa, siendo en su contenido una decisión que tiene por objeto y por efecto únicamente el impulso del citado procedimiento o actuación, con miras a la culminación del mismo, que habrá de plasmarse en el acto definitivo que le ponga término decidiendo sobre el fondo del asunto sobre que versa. "El acto de trámite no incide en la decisión misma que haya de tomarse, mira a

aspectos de puro procedimiento, pero es necesaria su expedición habida cuenta en cada caso concreto del procedimiento previsto por la ley para llegar a aquella. “…………” "De un lado, el acto preparatorio, por el contrario, y como su nombre lo indica, va prefijando el contenido de la decisión de mérito que proceda tomar, esto es, prepara el acto definitivo que ponga término a la actuación. "La necesidad o no de actos preparatorios dentro de una actuación la predetermina la ley que regule la materia y ello lógicamente incide en la simplicidad o complejidad de los distintos procedimientos que informan las actuaciones de la Administración Pública" (Auto mayo 10 de 1988, expediente número 830. Consejero ponente, doctor Simón Rodríguez Rodríguez). Contra lo dicho, el acto de instrucción o contentivo de la orden no hace parte de procedimiento alguno ni se halla en situación de servir de fundamento al que deba iniciarse como consecuencia del mismo. Es un acto instantáneo y aislado que, no por contener una orden dirigida al Gobernador de Antioquia con el fin de que éste, a su vez, asuma una conducta o expida otro acto administrativo, es preparatorio o de trámite en relación con un procedimiento. Porque no puede confundirse la consecuencia que ese acto administrativo pueda tener, y que traducirá o se tradujo en otro acto administrativo, ese sí expresión final de una actuación cumplida por el funcionario departamental, no puede confundirse, se repite, con actos posteriores a la orden o instrucción, pero encadenados unos a otros o dentro de la misma actuación preordenada en la ley. Por sí solo, el acto del Ministro es

acto administrativo completo y agota con su expedición la competencia sobre la materia tratada, a saber, el ejercicio de una supuesta jerarquía en frente del Gobernador; Si en gracia de discusión se acepta que la instrucción contenida en el oficio materia de la petición de medida cautelar, tiene el carácter de preparatorio o de trámite conforme a la descripción que de los mismos hizo la Sala en la providencia parcialmente transcrita, sería necesario convenir en que ese acto apunta a la producción de un acto definitivo: La orden de destitución del Alcalde; El acto de destitución resultaría ilegal o inconstitucional? Esta es cuestión de fondo que no fácilmente puede deducirse y precisarse cuando se examina la situación que puede dar origen a la suspensión provisional, incluida la en prevención. Cree el Despacho que la decisión de suspender en prevención un acto, tiene que elaborarse sobre consideración igual a la que precede la suspensión provisional ordinaria y que, en consecuencia, ha de aparecer a primera vista una transgresión manifiesta de norma superior por el acto objeto de acusación. Y la verdad es que en el presente caso, tal violación flagrante no aparece, porque sería indispensable llevar a cabo un examen profundo sobre la oportunidad y procedencia del acto por medio del cual el Gobernador está facultado para destituir un Alcalde elegido a través del voto popular, cuando éste ha sido condenado penal o disciplinariamente, o acusado ante Juez competente. Varias son las preguntas que pueden formularse ante una situación como la que es materia de análisis; preguntas que surgen de la inquietud del Gobernador

plasmada en su petición de consulta al Consejo de Estado, de la apreciación consignada por el Ministro de Gobierno en el oficio acusado, y de los planteamientos y numerosísimas normas legales y constitucionales que el actor considera violadas. Por ejemplo: La condena hace caso omiso de los subrogados penales para efectos de la destitución? Si con solo e3 auto de llamamiento a juicio de que trata el artículo 17 de la Ley 78 de 1986 sustituido por la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada tal como dispone el artículo 6º de la Ley 49 de 1987, es posible la destitución, cuando aún nada se sabe sobre el final del proceso penal, será manifiestamente indebido interpretar las normas como lo hizo el Ministro? Las responsabilidades en que incurre el Gobernador por una decisión ilegal de la naturaleza anotada, pueden hacerse descansar o pueden eliminarse a través de un auto como el impetrado? Evidentemente, la prudencia indica que el Juez no puede comprometer la decisión que pronuncie, sobre bases endebles o discutibles, mucho menos cuando, como anota algún autor, la institución de la suspensión en prevención invoca muchas veces una especie de clarividencia en el fallador o sustanciador a quien se le solicita su aplicación, situación que hace aún más exigente que en el caso del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la del artículo 153; e) La demanda descansa sobre el hecho aceptado por el Despacho, de que el Ministro expidió una oreen y el Gobernador la obedeció. Es decir, el Gobernador asumió el papel de agente del Gobierno y el Ministro el de superior jerárquico del

Gobernador, lo cual situaría el comportamiento jurídico de éste en condición dependiente de aquel, y el acto que expidiera, como sujeto al recurso de apelación, razón suficiente para afirmar la improcedencia de la suspensión pedida. No pretende esta providencia calificar la relación en que se encuentren Ministro y Gobernador en situaciones como la que es materia de estudio, sino que partiendo del supuesto de la "orden" impartida por el Ministro y el obedecimiento a ella por parte del Gobernador, cuando expresa, "para cumplir la orden del señor Ministro de Gobierno, te ruego preparar decreto. . . ", no cabe duda de que voluntariamente se situaron en relación jerárquica, lo cual conduciría a que la providencia o decreto expedido en cumplimiento de las instrucciones fuera objeto de recurso de apelación ante el mismo Ministro, independientemente de su legalidad. Por todo lo expuesto, el Despacho decide: Inadmitir la solicitud de suspensión provisional en prevención a que se refiere la parte motiva. El abogado J. Clímaco Giraldo Gómez es apoderado del señor Jesús Arcesio Botero Botero. Notifíquese personalmente esta providencia al señor Fiscal Primero de la Corporación y al señor Ministro de Gobierno.

4. En firme este proveído, devuélvanse los documentos al actor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUILLERMO BENAVIDES MELO,

CONSEJERO DE ESTADO.

VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO