CE-SEC1-247-1986-08-08

INVESTIGACION DISCIPLINARIA A FUNCIONARIOS / APODERADO QUE DEBE ASISTIRLO Se revoca la suspensión provisional de los efectos del inciso 5o del artículo 32 del Decreto reglamentario número 0482 de 1985 en la parte que dice: ".. .a un abogado en ejercicio de la entidad en la cual el investigado preste sus servicios".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: GUILLERMO BENAVIDES MELO Bogotá, D. E., ocho (08) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número:

Actor: MARIA LUISA PINZON JAIME

Demandado: Referencia: Expediente N° 186.

Procede la Sección Primera del Consejo de Estado a resolver el recurso de súplica interpuesto oportunamente por el Agente del Ministerio Público contra la parte del auto admisorio de la demanda que suspende provisionalmente, también en parte, el acto acusado en el proceso bajo referencia. Mediante providencia fechada el 21 de abril del año en curso (fols. 14 y 20), el H. Consejero ponente del proceso referenciado, admitió la demanda y además de otras medidas, en el literal f) decretó la suspensión provisional de los efectos del inciso quinto del artículo 32 del Decreto reglamentario número 0482 de 19 de febrero de 1985, proferido por el señor Presidente de la República y el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en la parte que dice: "...a un abogado en ejercicio de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios".

Dentro del término de ejecutoria, el señor Fiscal Primero de la Corporación interpuso recurso de súplica contra la providencia admisoria de la demanda, pero solamente en cuanto ésta decretó la suspensión provisional "de la disposición acusada", para que sea revocada en la parte pertinente (literal f) y en su lugar se deniegue la suspensión provisional, por considerar que no debe accederse a la medida cautelar pedida por la accionante, toda vez que, en la forma como se encuentra formulada la solicitud, contradice no solamente lo reglado en el inciso cuarto del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, sino también reiterada y uniforme jurisprudencia que viene sosteniendo el Consejo de Estado desde hace más de cinco lustros, por cuanto le anota dos errores de forma a la suspensión provisional impetrada: la actora simplemente pide la suspensión e invoca, entre las normas presuntamente violadas por el acto que acusa, la Ley 13 de 1984, sin que determine cuáles de los veinticinco (25) artículos de esta Ley considera infringidos en forma manifiesta; pero, además, la solicitante de la medida cautelar extraordinaria no ofrece ninguna sustentación, no expone en qué radica la manifiesta y ostensible violación de las disposiciones superiores que aparezca o se preciba de la sencilla comparación que prevé el C.C.A. Además de las razones expuestas por el Ministerio Público, la Sala no comparte el criterio esgrimido en el auto suplicado para que se decrete la suspensión provisional adoptada, en cuanto aquél expresa que la norma impugnada por la

actora vulnera el derecho de defensa consagrado en el precepto 26 de la Carta Política y que si se confronta el acto acusado con este canon constitucional "se desprende a primera vista y sin ningún esfuerzo intelectual que aquél al establecer que el funcionario objeto de una investigación disciplinaria estará asistido por un apoderado de oficio que será un abogado en ejercicio del mismo organismo en el cual presta sus servicios, quebranta tal derecho de defensa (...) ya que no puede negarse que dicho profesional por pertenecer a la nómina de la entidad oficial, quien es su patrono; tiene un vínculo jurídico con ella que, en una u otra forma lo hace deberse primeramente a ella y que por lo tanto, podría empeñar su actividad abogadil de consejería en pro del investigado". El auto suplicado, pues, en primer término reputa como inconstitucional el acto acusado y, en segundo lugar, sienta una doble presunción antitética del abogado apoderado de oficio: que, por una parte, por pertenecer a la nómina de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios se debe primeramente y "en una u otra forma" a ella, por ser su patrono, al cual está ligado, por un vínculo jurídico, es decir, que debe ser leal con su patrono, y simultáneamente, por otra parte ("y que por lo tanto" apunta en' forma seguida el auto impugnado") "podría empeñar su actividad abogadil (sic) de consejería en pro de investigado". Al respecto, en primer término ha de anotarse que ciertamente, prima facie, no

aparece o no se percibe, de la sencilla comparación entre el inciso quinto del artículo 32 acusado y el artículo 26 de la Constitución, que resulte quebrantado el derecho de defensa, puesto que como es preciso mirar tal inciso frente no sólo a todo el articulado del Decreto reglamentario 0482, sino ante todo frente al largo artículo 32 al cual pertenece y qué trata justamente de cómo puede defenderse el investigado, a través de sus descargos, del pliego de cargos que se le formule, comoquiera que dicho artículo 32 del Decreto 0482 dispone en su inciso inicial que el oficio contentivo de los cargos que se le eleven "se entregará personalmente al investigado en su lugar de trabajo", para ordenar en su segundo inciso que si "el investigado se negare a firmar (una copia del oficio que se le entregue personalmente), el comisionado para el efecto dejará constancia de tal hecho en la copia del respectivo oficio y firmará un testigo". Para resguardar precisamente dicho derecho de defensa, el inciso siguiente (tercero) del mismo artículo 32 manda perentoriamente: "Si el empleado se encuentra desvinculado de la entidad o suspendido del empleo que desempeña se solicitará su presentación ante el investigador para hacerle entrega del pliego de cargos, mediante telegrama dirigido a la dirección residencial que aparezca registrada en su hoja de vida o de la que se tenga noticia por cualquier medio, dejando constancia de ello en el expediente". Esto significa, simplemente, que se busca al empleado (o exempleado o suspendido, según el caso) para que se presente a hacer efectivo su derecho de defensa. Pero es más todavía: el inciso cuarto de este artículo 32

preceptúa lo siguiente, con lo cual se precave indudablemente, si es que esto fuera menester, el tan mentado derecho de defensa del investigado: "Si transcurridos cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de envío del telegrama, el investigado no se presentare a notificarse de los cargos, se le designará de oficio un apoderado y se continuará la investigación hasta su culminación". Y a continuación viene el inciso final (ó 5°) atacado por la demandante, que dice: "Se designará como apoderado de oficio a un abogado en ejercicio de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios. Si ello no fuera posible, se recurrirá para el efecto a la lista de auxiliares de la justicia". Es decir, que en ninguna circunstancia el investigado carecerá de defensa cumplida por un abogado en ejercicio o, lo que es lo mismo, que no se vulnerará por ningún aspecto ese derecho de defensa, sino que de toda suerte habrá de ser ejercido, practicado, realizado. Una acotación más: la asistencia jurídica al investigado es más efectiva a través de un abogado de la entidad, que esté laborando ahí, al lado del cuestionado disciplinariamente y por tanto vigilado por sus compañeros de trabajo y por sus superiores, que por un auxiliar de la justicia, quien por lo general, a disgusto cumple con la obligación impuesta, si es que llega a cumplirla. Con esto, pues, se reitera, en nada queda menoscabado o lesionado el derecho de defensa del empleado en ejercicio (o suspendido provisionalmente o exempleado, según las circunstancias) de la institución que sea objeto de averiguación disciplinaria, sino que las medidas adoptadas en la forma como se

dejan someramente expuestas en conjunto, aseguran la comparecencia del investigado al proceso disciplinario personalmente o a través de apoderado (o defensor de oficio) y, por ende, se ampara, se hace patente su derecho de defensa. En segundo término, pero plenamente emparentado o concatenado con lo que se acaba de apuntar, precisa señalar cómo no se puede, ab initio, presumir que el "abogado en ejercicio de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios" que sea designado "como (su) apoderado de oficio", se deba primeramente a su patrono, a la entidad oficial, y al mismo tiempo, tal como lo dice la providencia impugnada y como se ha dejado transcrita en parte más arriba, ese mismo abogado teniendo "un vínculo jurídico con ella (la entidad) que, en una u otra forma lo hace deberse primeramente a ella", "por lo tanto", pueda "empeñar su actividad abogadil (sic) de consejería en pro del investigado". Tales actividades, por ser coetáneas y sin duda antitéticas, no pueden presumirse de entrada, comoquiera que en nuestro aparte legal sigue siendo válida la presunción contraria, es decir, la presunción de buena fe, por una parte, y por la otra, que si cabe sacar o partir de una presunción es con justicia la atinente a que tal abogado apoderado de oficio, si a alguien se debe primeramente, no es a la entidad a la cual presta sus servicios, sino esencialmente a la propia Constitución Nacional, a la ley, al ordenamiento jurídico y al cabal cumplimiento de sus funciones, puesto que, como lo prescribe llanamente nuestro Estatuto Máximo, "Ningún funcionario

entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes que le incumben". El mejor servicio que le puede prestar un empleado a la entidad en donde trabaja, más aún si es abogado y respeta la dignísima profesión del Derecho, es acatar severamente el juramento que prestó al posesionarse. Así las cosas, pues, se hace necesario revocar el literal f) de la providencia atacada en súplica por el Fiscal Primero de la Corporación y en su defecto denegar la suspensión provisional impetrada, dadas las consideraciones que anteceden. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en consonancia con su colaborador del Ministerio Público, Decide: Primero. Revocar el literal f) del auto de fecha 21 de abril de 1986, materia de súplica. Segundo. Denegar la suspensión provisional del inciso quinto del artículo 32 del Decreto reglamentario número 0482 de 19 de febrero de 1985. Tercero. Vuelva el expediente al Despacho del H. Consejero ponente, para que siga el proceso en referencia su trámite normal. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión en su sesión de fecha ocho de agosto de mil novecientos ochenta y seis.

GUILLERMO BENAVIDES MELO, MIGUEL BETANCOURT REY, NO ASISTIO;

SAMUEL BUITRAGO HURTADO - VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO