CE-SEC1-290-EXP1982-N3734

SOCIEDADES ANONIMAS - Reservas voluntarias y ocasionales Articulo 452 del Código de Comercio. Es potestativo de la sociedad a términos de éste artículo incrementar la reserva legal una vez que ésta alcance el 50% del capital suscrito de la misma, nada impide que las sumas allí llevadas en exceso como reserva potestativa u ocasional y como una simple medida de previsión, puedan sustraerse de dicha reserva para darles una destinación diferente, por cuanto ese excedente mal puede adquirir la misma naturaleza de la reserva legal. Es nula la circular No. D-01 de enero 2 de 1980, expedida por el señor Superintendente de Sociedades únicamente en cuanto en su numeral 2o. instruye a las sociedades en el sentido de que, "No se puede disminuir voluntariamente el monto de la reserva legal que exceda del 50% del capital suscrito".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO Bogotá, D.E., diez (10) de septiembre de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 3734

Actor: CARLOS A. FAILLACE VENGOECHEA

Demandado: Referencia: Expediente No. 3734. Autoridades Nacionales.

Actor: Carlos A. Faillace Vengoechea.

Actuando en su propio nombre, el Dr. CARLOS A. FAILLACE VENGOECHEA, en ejercicio de la acción pública, solicitó la nulidad de la Circular Externa No. D-01,

expedida por el señor Superintendente de Sociedades el 2 de enero de 1980. Se dice en los hechos de la demanda, que la Circular impugnada consta de dos puntos, a saber: a) Puede apropiarse más del 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio para la reserva legal y b) No se puede disminuir voluntariamente el monto de la reserva legal que exceda del 50% del capital suscrito. Y para sustentar sus instrucciones, dice el actor, el Superintendente expone una serie de argumentos que considera sin fundamento y violatorios del artículo 452 del Código de Comercio, con relación al cual expone ampliamente su concepto de la violación. Por medio de auto del 28 de octubre de 1981 se admitió la demanda de la referencia y se ordenó el trámite que en ley correspondía. Las pruebas solicitadas por el actor fueron practicadas en su oportunidad y los traslados de ley también se surtieron, remitiéndose el demandante a las razones expuestas en el libelo de demanda, y el señor Agente del Ministerio proponiendo decisión inhibitoria, por considerar que el accionante no citó ninguna norma como violada por la Circular acusada, sino que se limitó a hacer un análisis de ciertas disposiciones del Código de Comercio.

Para resolver se considera: Como antes se dijo, el señor Fiscal Colaborador propone en este juicio decisión inhibitoria, por considerar que el accionante no citó ninguna norma como violada por el acto acusado. Sin embargo, la Sala observa que en el libelo de demanda el actor en el capítulo fundamentos de derecho transcribe y comenta en extensos

párrafos, el artículo 452 del Código de Comercio, confrontando y glosando la Circular acusada con dicha norma, en forma que no escapa el intérprete de la demanda, que así se cumple con las exigencias del artículo 84, numeral 4o. de la Ley 187 de 1941 sin que el hecho de que expresamente no se indique como violada aquella disposición, haga perder al libelo su unidad y perfiles jurídicos. Consecuencialmente, la petición del señor Fiscal no es atendible. Y en cuanto al problema de fondo se tiene: El acto acusado, Circular Externa No. D-01 de enero 2 de 1980 originaria de la Superintendencia de Sociedades está concebido así en lo pertinente: 1o. Puede apropiarse más del 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio para la reserva legal. "La reserva legal, como se desprende de su nombre, tiene su génesis en la misma ley y su finalidad es la de proteger el patrimonio social en general, por lo cual ha sido destinada para enjugar las pérdidas de los ejercicios siguientes a aquéllos en los cuales se haya apropiado, si las reservas constituidas específicamente con tal fin no son suficientes. "De acuerdo con las normas vigentes se debe destinar para la reserva legal por lo menos el 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio, hasta llegar como mínimo al 50% del capital suscrito (artículo 452 del Código de Comercio). Por ser la norma precitada un precepto de orden público, inspirado en la protección de los terceros, este porcentaje de los beneficios, hasta llegar a su tope mínimo, debe

ser apropiado en cada ejercicio antes de toda distribución de utilidades. Pero es necesario advertir al efecto que la ley ha fijado una apropiación mínima, lo cual no impide que la autonomía de la voluntad privada pueda ser fuente de una apropiación superior al mencionado 10%, lo que equivale a una renuncia de los asociados a participar en un mayor porcentaje en la distribución de dividendos, en favor de los terceros, quienes contarán con una prenda mayor que garantice el pago de sus acreencias. "Y es que no debe olvidarse que en materia de derecho privado, lo que no está expresamente prohibido por la ley, está permitido para los particulares. Y como en el caso en comento no existe prohibición legal alguna, los asociados pueden destinar en un ejercicio más del 10% de las utilidades liquidas para incrementar la reserva legal. "En el evento de que las sumas que se destinen para incrementar la reserva legal afecten los porcentajes mínimos que se deben repartir entre los accionistas, de conformidad con los artículos 155 y 454 de la codificación comercial, la respectiva decisión debe ser aprobada por el setenta por ciento de las acciones representadas en la asamblea general de accionistas, tal como lo dispone la primera de las normas citadas. En caso contrario, bastará la simple mayoría ordinaria, salvo que en los estatutos se haya previsto para el efecto un quorum decisorio superior. "2o. No se puede disminuir voluntariamente el monto de la reserva legal que exceda del 50% del capital suscrito. "Una vez que la reserva legal alcanza el 50% del capital suscrito de la sociedad, los accionistas pueden continuar llevando a la mencionada reserva cualquier suma

de utilidades líquidas, más o menos del 10%, no obstante que nada ni nadie los obliga a hacerlo. Pero si deciden continuar incrementando la reserva legal, deben ser conscientes de que aquellas sumas que excedan del 50% quedarán cobijadas por los mismos principios y consecuencias que el legislador ha estatuido para dicha reserva, puesto que forman parte de la misma. "Entonces, no es dable pensar que la reserva legal, en razón de su naturaleza, seasusceptible de capitalizarse, ni que sea posible cambiar su destinación así sea sobre las cantidades que voluntariamente los asociados hayan decidido apropiar por encima del 50% del capital suscrito, ya que al formar parte de aquella tales sumas quedan cubiertas por las limitaciones establecidas por la ley y, por ende, solo podrán destinarse a enjugar las eventuales pérdidas de los ejercicios sociales". El actor estima que el acto transcrito es violatorío del artículo 482 del Código de Comercio, expresando entre otras cosas, que así como es facultativo de la Asamblea de socios aportar a la reserva legal más del 50% del capital suscrito, es igualmente potestativo de la Asamblea dar otra destinación al exceso, inclusive retirándolo de la reserva, con tal que esta se mantenga dentro del límite del 50%. Que el Instituto de la reserva legal ha dado lugar a dos cuestiones: a) la limitación de asignar a reserva legal el 10% y solo el 10% de las utilidades; y b) la posibilidad de disponer de la reserva misma por la parte que exceda el porcentaje legalmente establecido del 50%, no siendo aceptable la interpretación de que a la reserva

legal puede apropiarse más del 10%, o por lo menos el 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio, pues el artículo 452 del Código de Comercio tres veces dice que esa reserva del 50% del capital suscrito, será formada con el 10% de la utilidad líquida de cada ejercicio. Por ello estima, que las instrucciones de la Superintendencia de Sociedades son franca violación del texto legal. Anota igualmente el actor, que no hay lugar a dudas que la obligación de constituir la reserva legal debe entenderse satisfecha cuando la reserva haya alcanzado el 50% del capital suscrito, sin que nada impida desde luego, que el acto constitutivo prevea la constitución de una reserva de mayor cuantía, caso en el cual se tratará por la parte que excede el límite legal, de una reserva estatutaria o voluntaria si el exceso se llegó por deliberación de la Asamblea, con la consecuencia de que los socios pueden siempre, modificando los estatutos o por deliberación de aquella disponer de tal excedente sin que puedan dolerse de tal decisión los acreedores sociales ni la Superintendencia de Sociedades, por cuanto pueden contar con la existencia de la reserva legal en la medida establecida por la ley. Expresa así mismo el demandante, que el principio que le parece correcto es el de que la obligación de la sociedad en cuanto hace a la reserva legal, tiene que entenderse delimitada por la proporción que fija el artículo 452 del Código de Comercio entre la cuantía de la misma y la del capital, con la consecuencia de si se reduce éste, se hará disponible la parte de la reserva legal que exceda del 50% del capital

reducido. Conforme el artículo 452 del Código de Comercio, "Las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio. "Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado la sociedad no tendrá obligación de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades líquidas. Pero si disminuyere, volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado". De acuerdo con la norma transcrita, las sociedades anónimas deben destinar como reserva legal el 10% de las utilidades liquidas de cada ejercicio hasta llegar "por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito". Lógicamente que éste porcentaje debe ser llevado a la reserva legal antes de cualquier otra distribución de utilidades, sin que el hecho de alcanzar el 50% señalado como mínimo impida a la sociedad continuar acrecentando la reserva legal, llevando a ella otras sumas de las utilidades sociales con miras a garantizar con mayor solidez el patrimonio social en general y facilitar la cancelación o extinción de deudas o déficit que existan o puedan presentarse en ejercicios subsiguientes. Y ello no obstante que nadie obligue al ente social a hacerlo, máxime que el artículo 452 del Código de Comercio ha fijado es una reserva legal mínima, sin que nada impida tampoco que la apropiación del 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio sea superior a ese porcentaje. Las apropiaciones hechas en la forma indicada por la Circular acusada constituyen

en verdad para las sociedades anónimas una medida de prudente previsión, como es el poder hacer apropiaciones por encima del 10% para constituir reservas sólidas. Y bien pueden las sociedades hacer uso de las recomendaciones de la Superintendencia de Sociedades como las consignadas en la Circular en cuestión. Por simples razones de precaución pueden obrar así, saneando de paso su misma economía con el aprovechamiento de épocas de bonanza que le permite destinar, fuera del porcentaje indicado por la ley, una parte adicional de las utilidades obtenidas, a aquélla previsiva finalidad, proceder aconsejable en épocas como la actual, en la que prevalecen frecuentemente factores económicos bastante inciertos. Sin embargo, en lo referente al segundo punto de la Circular impugnada, esto es, el relativo a que "No se puede disminuir voluntariamente el monto de la reserva legal que exceda del 50% del capital suscrito", la Sala discrepa del señor Superintendente, pues si bien es potestativo de la sociedad a términos del artículo 452 del Código de Comercio, incrementar la reserva legal una vez que ésta alcance el 50% del capital suscrito de la misma, nada impide que las sumas allí llevadas en exceso como reserva potestativa u ocasional y como una simple medida de previsión, puedan substraerse de dicha reserva para darles una destinación diferente, por cuanto ese excedente mal puede adquirir la misma naturaleza de la reserva legal. La Sociedad cumplió con los requerimientos de la ley al constituir la reserva legal con el 50% del capital suscrito, y como no tenía obligación de continuar llevando esa cuenta el 10% de las utilidades líquidas

conforme el artículo 452 del Código de Comercio, es apenas obvio pensar que la reserva que voluntariamente se haga por encima del 50% bien puede ser retirada o cambiarse su destinación, sin que las consecuencias de la reserva cobijen esa suma que libre y expontáneamente se agrega a la reserva legal obligatoria. El artículo 154 del Código de Comercio dice que además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrán hacer las que consideran necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido justificadas ante la Superintendencia de Sociedades. La destinación de tales reservas agrega la misma norma, sólo podrá variarse por aprobación de los asociados en la forma allí indicada. Sobre este tipo de reservas voluntarias y ocasionales, el profesor Gabino Pinzón en su obra "Sociedades Comerciales", cuarta edición, expresa lo siguiente: ".. . Los socios pueden, al aprobar en asamblea general cada balance de fin de ejercicio, hacer las reservas que consideren necesarias o convenientes, según los informes que les rindan los administradores y las circunstancias en las cuales se estén desarrollando o hayan de continuar desarrollándose los negocios sociales. Estas medidas de previsión meramente circunstanciales constituyen reservas ocasionales y están expresamente previstas en el artículo 154 del Código de Comercio, pero subordinadas a tres condiciones que se inspiran en la idea de proteger el derecho del socio a su parte en las utilidades: que tengan una destinación especial cierta, es decir que se hagan para fines ciertos y conocidos

por los socios, ya que estos, como dueños de las utilidades, tienen derecho a que no se distraigan para fines que escapen a su control; que tales reservas sean justificadas ante la Superintendencia de Sociedades, cualquiera que sea la clase de sociedad en que de ellas se hagan, con el fin de que ese despacho administrativo ejerza una especie de tutela del derecho del socio a las utilidades, para que no sea burlado por medio de reservas que no se aprueben válidamente y que el destino de las utilidades así congeladas no se altere sino por acuerdo de la misma asamblea general de socios, adoptado en la forma prevista en los estatutos para decretar o crear las reservas, a fin de que los socios sigan ejerciendo el control que les corresponde sobre la inversión o destino de unas utilidades que no han dejado de ser suyas y que pueden ser distribuidas en cualquier tiempo en que resulten innecesarias para los fines justificativos de esas reservas". (Obra CT. Vol. I págs. 249-259). Lo antes expresado está indicando que las razones expuestas por el actor al controvertir la Circular No. D-01 de enero 2 de 1980 del Superintendente de Sociedades son atendibles en cuanto hace a las instrucciones contenidas en el punto 2o. de la misma, según se ha explicado, no así en cuanto a las contenidas en el punto lo., pues las recomendaciones en él contenidas son jurídicas y mal se puede desconocer la bondad de las mismas para la normal actividad de las sociedades anónimas. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del señor Fiscal Primero de la

Corporación y en desacuerdo con él, y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. No se accede a la petición formulada por el señor Fiscal Colaborador. Segundo. Es nula la Circular No. D-01 de enero 2 de 1980 expedida por el señor Superintendente de Sociedades únicamente en cuanto en su numeral 2o. instruye a las sociedades en el sentido de que, no se puede disminuir voluntariamente el monto de la reserva legal que exceda del 50% del capital suscrito. Tercero. Niéganse las demás peticiones de la demanda. Copíese y notifíquese. La sentencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día 27 de agosto de 1982.

ROBERTO SUAREZ FRANCO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO

PEREZ ESCOBAR, MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO. LORENZO ROJAS

SURMAY, SECRETARIO