CE-SEC1-295-EXP1982-N3604

ACTOS PRINCIPALES Y ACTOS CONFIRMATORIOS – Cambio de jurisprudencia sobre los que deben demandarse Cambio de Jurisprudencia (28 de julio 1980, Exp. 3170). Basta con demandar la nulidad de los actos que confirman el principal para que éste quede cobijado con la demanda, lo que no ocurre en los desarrollos de la jurisprudencia que por ésta se modifica, porque el acto principal cuya demanda única se acepta, no puede abarcar también los actos posteriores que son independientes y sobre todo posteriores y, por tanto ni siquiera pueden estar mencionados en él.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO Bogotá, D.E., diez (10) de septiembre (09) de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 3604

Actor: Demandado:

Referencia: Expediente No. 3604. Autoridades Nacionales.

Proyectó: Dr. Carlos Horacio Urán.

Actor: Fundación Escuela de Medicina Juan N. Corpas.

En ejercicio de la acción de plena jurisdicción la Fundación Escuela de Medicina "JUAN N. CORPAS" solicita a esta Corporación la nulidad del artículo 4o. del Acuerdo No. 306 de 2 de diciembre de 1980, emanado de la Junta Directiva del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —ICFES—, nulidad con la cual el demandante considera restablecido su derecho.

El acto acusado: El artículo 4o. del Acuerdo No. 306 de 2 de diciembre de 1980 dice:

"La Fundación Escuela de Medicina JUAN N. CORPAS, podrá admitir hasta 125 estudiantes por semestre, para el primer período académico del programa de medicina". El acuerdo mencionado consta de otros tres artículos. Por el primero de ellos el ICFES renueva la aprobación del programa de medicina de la facultad hasta el 31 de diciembre de 1981. Por el segundo se le autoriza para otorgar el título de Médico Cirujano durante la vigencia de la aprobación, y por el tercero se le fija un plazo y requisito para obtener la aprobación de la renovación. En los considerandos referentes al artículo acusado se dice, que del informe de evaluación se deduce que el programa reúne los requisitos mínimos que hacen aconsejable la renovación de la aprobación y que es conveniente determinar el cupo máximo de estudiantes que puede ser admitido para el primer período académico de este programa, de acuerdo con las disponibilidades de la Institución, en todos los aspectos.

La demanda: Como hechos, además de los referentes a la expedición del acuerdo mencionado, dice la actora que en la fecha del escrito, el —ICFES— no ha resuelto la reposición, de donde se deduce que han corrido hasta la fecha 84 días calendario, esto es, un plazo mayor de un mes sin que haya recaído decisión resolutoria sobre el recurso impetrado. Por lo tanto se ha cumplido el término establecido por el parágrafo del artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 18 del Decreto 2733 de 1969, para entender que se ha agotado la vía gubernativa y se ha producido en ese caso el fenómeno que la doctrina llama "el

silencio administrativo". Como disposiciones violadas y sobre las cuales da el correspondiente concepto de violación, menciona las siguientes: "a) Constitución Nacional en sus cánones 16, 20, 30, 36, 41, 44, 76 y 120, numerales 3, 12 y 19; "b) Código Civil en sus artículos 641 y 650; "c) Ley octava de 1979; "d) Decretos extraordinarios 80 y 81 de 1980; "e) Decretos Números 1073 y 1075 de 1980; • "f) Decretos Números: 2022, 2343, 2724, 2725, 2743, 2745, 2746, 2798, 2799 y 3191 de 1980". El concepto fiscal El Fiscal Primero del Consejo de Estado conceptuó que el ICFES no tiene facultad para dictar el acto acusado y que además con anterioridad y en repetidas oportunidades y para los mismos fines el ICFES nunca se pronunció sobre este tópico y a pesar de que las condiciones de la Fundación Corpas no ha cambiado, careciendo de competencia, dictó el acuerdo acusado. Por ello el señor Fiscal dice que las peticiones de la demanda deben prosperar. CONSIDERACIONES En el presente proceso se observa lo siguiente: El Acuerdo Número 306 de 1980 atacado, fue notificado al Actor el 28 de enero de 1981 según consta al folio 5 vto. La demanda de plena jurisdicción instaurada fue presentada el 24 de abril de 1981 (folio 115 vto.), esto es en el término legal. Pero mediante auto de 8 de mayo de 1981 se decidió ordenar la devolución de la

misma y sus anexos "para que si a bien lo tiene, la corrija de acuerdo con lo dicho en esta providencia" (folio 116). Los motivos de tal decisión fueron: Que no apareció establecido el interés jurídico del Doctor Jorge Pineros Corpas para efectos de la acción; que no se cumplió con la exigencia de acompañar la copia hábil del acto acusado y finalmente, que no había agotado la vía gubernativa puesto que hasta ese momento se había interpuesto un recurso de reposición contra el acto acusado el que no había sido resuelto todavía (folio 117). Al corregirse la demanda de acuerdo con dicha providencia fueron satisfechos los requisitos mencionados y en lo relativo al agotamiento de la vía gubernativa el demandante dijo: "Habida consideración a que, por el tiempo transcurrido, en la presente fecha aparece la prueba de que la reposición interpuesta por mi mandante fue desechada por Acuerdo No. 075 del 31 de marzo de 1981, originario del ICFES, ya no se hace necesario, en este caso, acudir al fenómeno del silencio administrativo, pues en virtud de la providencia que denegó el recurso, se ha agotado la vía gubernativa. Acompaño la fotocopia autenticada por el Notario 13 del Círculo de Bogotá, D.E., del Acuerdo No. 075 del 31 de marzo, de 1981 con su constancia de notificación. (Anexo No. 4A). El Consejero sustanciador en Auto visible a folio 136 dio por bien cumplidas todas las exigencias anotadas y dispuso entonces admitir la demanda y fijar el negocio en lista por el término legal. En lo demás, el proceso siguió su curso normal hasta

su terminación. El señor Fiscal Primero, como ya se dijo, conceptuó que las pretensiones de la demanda deben prosperar, Sin embargo, se observa lo siguiente: Es cierto que se corrigieron los defectos anotados en su momento y que con relación al más importante que era el relativo al agotamiento de la vía gubernativa, el actor demostró haberla agotado mediante la presentación del Acuerdo No. 075 de marzo de 1981 que resolvió el recurso de reposición por él interpuesto. Sin embargo, al formular las peticiones de la demanda, no incluyó entre ellas la solicitud de nulidad de dicho Acuerdo, con lo cual se generó una demanda sustentativamente inepta por la siguiente razón: El Acuerdo No. 075 al decidir el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo No. 306 de 1980 dispuso no reponerlo (artículo 1o.), confirmarlo en todas sus partes, (artículo 2o.), y declarar asi agotada la vía gubernativa (artículo 3o.). Esto significa entre otras cosas, que el tiempo para caducidad de la acción debe empezar a contarse a partir de la notificación de dicho acuerdo que fue el que dio por agotada la vía gubernativa, hecha el 21 de mayo de 1981 según consta a folio 129, y no a partir de la notificación del Acuerdo No. 306, verificada como se dijo el 26 de enero de 1981. El escrito que impropiamente fue llamado corrección de la demanda, fue presentado oportunamente el 27 de mayo siguiente, pero extrañamente, se insiste, no se solicitó la nulidad del acto definitivo (Acuerdo No. 075) que mantuvo el

Acuerdo No. 306, con el cual éste constituía una unidad jurídica que debió haberse atacado en su totalidad si se quería obtener una declaración eficaz de nulidad, tratándose de una acción de plena jurisdicción como la presente. Al no haberse demandado los dos acuerdos mencionados el actor se colocó, él mismo, en imposibilidad de obtener lo buscado, pues al no demandar el acuerdo final no sería posible el restablecimiento del derecho pretendido por el actor. En efecto, en el evento de que se declarara la nulidad del Acuerdo No. 306 dejando vigente el No. 075 que lo mantiene, se haría una declaración ineficaz o inocua del derecho, que no produciría el efecto deseado. Se trata entonces en el caso presente de una demanda sustantivamente inepta que impide que se pueda fallar de fondo el asunto que se plantea. Con lo anterior se modifica la jurisprudencia de la Sala expresada en el fallo de 28 de julio de 1980 (Expediente 3170, Actor: Fanny García Lobo), en donde tratándose de los actos simples sometidos a recurso que no por ello se convierten en complejos, se dijo en lo pertinente: Se deben distinguir tres eventos... 3) Cuando las decisiones que resuelven los recursos son confirmatorias de la decisión principal. En este evento basta con demandar la nulidad del acto principal, porque de anularse éste quedarían sin piso jurídico para su existencia los actos confirmatorios". En efecto, la modificación se impone porque: 1) Si bastara con demandar el acto principal, para determinar la caducidad en las acciones de plena jurisdicción sería necesario tener en cuenta la notificación de

dicho actoprincipal y no la del acto que lo confirmó, lo que es ilógico y además puede ir en perjuicio del propio administrado: Es ilógico, porque el acto que termina la actuación de la administración es el confirmatorio y no el principal y es con aquel con el que se agota la vía gubernativa y no con el principal. Aceptar que se demande solo el principal es, por tanto, dejar sin sentido lo que los artículos 82 del Código Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2733 de 1959 exigen, cuando establecen que es indispensable agotar la vía gubernativa para acudir a la vía contenciosa. Puede ser perjudicial al propio administrado, porque aceptar que hasta demandar el acto principal, implica que el término de caducidad de la acción se debe empezar a contar desde el momento de su notificación o publicación que puede haber precedido en mucho a la expedición y notificación del acto confirmatorio, pudiendo así operarse la caducidad de la acción iniciada. Lo contrario será aceptar que se demande la nulidad del acto principal pero contando el término de caducidad desde el acto confirmatorio, lo que a todas luces es un contrasentido jurídico. 2) Aceptar que se demande solo el acto principal es dejar de lado lo prescrito por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo cuando dice que: "si la acción es la de nulidad de un acto administrativo se individualizará este con toda precisión" y desconocer también lo que establece como complemento el artículo 86, que exige que el actor acompañe "una copia del acto acusado con las constancias de su publicación, notificación o ejecución según los casos". En efecto, "individualizar el acto con toda precisión" como dice el artículo, exige la

inclusión de todos los producidos en la vía gubernativa, aunque sean confirmatorios del primero, porque éstos son tan importantes para el acto principal, que son ellos finalmente los que permiten saber si antes de la decisión judicial, el acto principal se mantiene vigente o no. Anulado el acto principal, éstos actos no quedan sin piso jurídico porque, al contrario, son ellos los que le dan firmeza jurídica al principal, pues mientras ellos no se dicten no se puede decir que el acto principal está en firme, a no ser el caso del silencio administrativo. Por ello bien puede afirmarse, que basta con demandar la nulidad de los actos que confirman el principal para que éste quede cobijado con la demanda, lo que no ocurre en los desarrollos de la jurisdisprudencia que por ésta se modifica, porque el acto principal cuya demanda única se acepta, no puede abarcar también los actos posteriores que son independientes y sobre todo posteriores y, por tanto ni siquiera pueden estar mencionados en él. 3) Como nuestra justicia es rogada, al demandar solamente la nulidad del acto principal, la sentencia no puede decidir la nulidad del acto que lo confirma, que es un acto independiente, posterior y válido mientras no sea anulado, porque esto significa un fallo extra-pelita no aceptado por nuestra legislación. El artículo 304 del C.P.C. aplicable por disposición del 282 del Código Contencioso Administrativo, dice que la sentencia "deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda", pero no sobre las que no fueron planteadas. Al no poder declararse su nulidad por no haber sido pedida, el acto confirmatorio queda vigente íntegramente, y no deja de

ser una ilusión jurídica pensar que queda sin piso con la anulación del principal como lo afirma la jurisprudencia modificada. Y ese acto queda vigente por dos razones: 1) Por no haber podido ser anulado por la sentencia, tal como se acaba de sostener y 2) Porque el acto confirmatorio puede llegar a reproducir íntegramente el principal que le sirve de base; y al ser posterior y haberse dictado cuando aún no se había declarado la nulidad del principal, no se presenta la eventualidad que plantea el artículo 99 del Código Contencioso Administrativo, que prohibe la reproducción de actos anulados o suspendidos. Sin embargo de aceptarse que se presente tal situación, sería necesaria una nueva demanda para declarar por tal causal su nulidad. Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en desacuerdo con el señor Fiscal de la Corporación, Se declara inhibido para un pronunciamiento de mérito sobre la pretensión formulada. Copíese y notifíquese. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día 18 de agosto de 1982.

ROBERTO SUAREZ FRANCO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO

PEREZ ESCOBAR, MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO. LORENZO ROJAS

SURMAY, SECRETARIO