CE-SEC1-323-1982-02-18

RESTITUCION DE INMUEBLES / INCOMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA "Si los opositores a la restitución de que trata el referido artículo 208 (C.R.P.M.) negaren la calidad de públicas de los bienes restituibles, la orden de restitución se llevará siempre a efecto; pero los opositores pueden, constituyéndose demandantes, debatir este punto al poder judicial mediante el ejercicio de las acciones correspondientes".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: MARIO ENRIQUE PEREZ Bogotá, D.E., dieciocho (18) de febrero (02) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: GERARDO DUQUE TORO

Demandado: Referencia: Expediente No. 3.221

Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte impugnadora contra la sentencia proferida el 41o. de octubre de 1979 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la cual declaró la nulidad de la resolución sin número de 14 de noviembre de 1978, expedida por el alcalde municipal de Pereira, y de la resolución confirmatoria de 29 de marzo de 1979, emanada del gobernador del citado departamento, que ordenaron la restitución al municipio de Pereira de un lote de terreno de su propiedad, ocupado por el actor. LOS ACTOS ACUSADOS La resolución de 14 de noviembre de 1978, dictada por el alcalde del municipio de Pereira, cuestionada en este proceso, se originó en la investigación abierta

el lo. de agosto de 1978 por dicho funcionario para establecer el carácter de uso público del inmueble ubicado entre las carreras 9a. a 11 y las calles 35 a 37 del área urbana del mencionado municipio, determinado y alindado como consta en la demanda, y además, si tal inmueble está ocupado, entre otros, por el demandante, inmueble que fue adquirido por tal municipio por compra hecha a las señoritas Carolina, Elvira, Rita, Ester y Dolores Posada, mediante las escrituras 310 de 20 de marzo de 1924 y 1.150 de 20 de agosto de 1925, otorgadas en la Notaría 1a. del Círculo de Pereira. Mediante el artículo1o. de la expresada resolución se ordena la restitución del terreno que, según ella, ha usurpado el particular Gerardo Duque Toro, y por el artículo 2o. de la misma se concede un plazo de diez días "para que el invasor desocupe el predio por sus propios medios", vencido el cual, si no lo ha desocupado, "se procederá a la demolición de las cercas, plantaciones y construcciones que embarazan el terreno". La resolución se fundamenta en los artículos 7o. y 9o. del Decreto 640 de 1937, reglamentario del artículo 208 del C.R.P. y M. que versan sobre la restitución de las vías públicas y demás bienes de uso público ocupadas o usurpadas por los particulares. Entre las consideraciones que contienen la resolución en comento, figuran las siguientes: "Quedó establecido plenamente en el expediente que Gerardo Duque Toro

está ocupando, sin autorización, sin títulos, sin contrato o cualquier otro documento, un inmueble que no le pertenece, que entró allí, por qué no decirlo, en forma arbitraria y abusiva y que esos terrenos son del municipio, destinados a obras de beneficio común". "Del aporte probatorio fácilmente se deduce que el municipio de Pereira, simultáneamente con el invasor ha ejecutado actos de posesión y dominio, como cuando construyó, atravesando el inmueble en litigio. Del colector de Egoyá se han desalojado invasores y se han demolido cercos, lo que indica que la posesión que dice tener el usurpador no ha sido pacífica y regular como ahora pretende establecerla. Es suficiente observar cómo en el área mejorada en el costado norte, las plantaciones tienen una existencia de solo dos años y en la actualidad no producen ningún fruto. "Desde hace muchos años atrás las vías en este sector están siendo obstensiblemente obstaculizadas por el usurpador Gerardo Duque Toro, hasta el punto de que en la actualidad este céntrico sector de la urbe pereirana, se está convirtiendo en el estorbo para que la ciudad continúe su acelerado rumbo hacia el progreso. "Ahora bien, si es cierto que el señor Gerardo Duque Toro ha tenido el goce y disfrute de determinada área y posesión de vista sobre el resto del terreno comprendido entre las calles 35 a 37 con carreras 9 a 10 y refiere haberse ganado este inmueble por prescripción; también lo es que hasta el momento no ha allegado al proceso prueba alguna de que autoridad judicial competente le

hubiese otorgado el derecho que este fenómeno jurídico consagra; porque 'el que quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio' dice el artículo 2513 del C. Civil". Al resolver la gobernación del departamento de Risaralda la apelación interpuesta contra la resolución de la alcaldía municipal de Pereira, la confirmó por medio de la providencia de 29 de marzo de 1979, la cual se encuentra igualmente impugnada en la presente causa. A ella pertenecen estos apartes: "Los planteamientos doctrinales esbozados nos permiten situar los terrenos del municipio, así: "Desde el momento de adquisición, en 1924 y 1925, el municipio los incorporó a bienes públicos, del común o dominio público; por tal fecha lo fueron de uso público por 'naturaleza', que existía la proyección de calles y carreras, el callejón o camino de Cartago, la faja del ferrocarril, el riachuelo o quebrada de Egoyá como corriente de uso público por el que han corrido aguas negras, posteriormente encauzadas en colector, también de uso público, no cercados por el municipio para impedir el libre tránsito, no han sido fuente de ingresos ni han sido administrados como bienes fiscales. "Los bienes en disputa no gozan de la calificación jurídica de 'fiscales' y por tanto son imprescriptibles e inalienables. "Dicho lo anterior, no se hace necesario entrar en nuevas argumentaciones como para controvertir los demás aspectos alegados por los ocupantes, aunque sí importa repetir, que por la vía gubernativa no se puede pretender

adquirir una prescripción que sólo puede lograrse mediante la demanda en forma ante las autoridades jurisdiccionales y no por vía de excepción o exclusión y menos por la gubernativa, como se busca desorientar a las autoridades". LA DEMANDA Por conducto de apoderado el señor Gerardo Duque Toro solicitó ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, en acción de plena jurisdicción, la nulidad de las comentadas resoluciones, arguyendo que ellas califican como de "uso público" el lote de que se ha hablado, que el demandante "ha poseído y ocupado materialmente hace más de treinta años". Pide también que, como consecuencia de la anterior declaratoria, se anule la parte resolutiva de tales actos, en cuanto ordena la restitución del predio y las consiguientes demoliciones, en perjuicio del "ocupante y poseedor". Los fundamentos de hecho de la acción consisten en que desde hace más de treinta años el demandante "ha venido poseyendo y ocupando materialmente" el lote de terreno cuya restitución se ordenó, en el cual ha levantado construcciones y plantado cultivos, y en que después de adquirir el municipio de Pereira esos terrenos entró a ocuparlos parcialmente "con la construcción de vías públicas, plaza de ferias, etc., pero no en su totalidad puesto que en buena parte de ellos se encuentra como poseedor y ocupante, con mejoras, el Sr. Gerardo Duque Toro", debiéndose tener en cuenta que, "a pesar del tiempo transcurrido, no han sido abiertas en ese sector la carrera 10a. entre calles 35

a 37; ni la calle 36 entre carrera 9a. y 10a.". En opinión del actor, las resoluciones enjuiciadas violan los artículos 674 en concordancia con el 208 del C.R.P. y M., 669, 762, 2531, regla 2a. (sic), circunstancias 1a. y 2a. y 2532 del C.C., en armonía con el 1o. de la Ley 200 de 1936; 16 y 183 de la Constitución Nacional, y el Decreto 640 de 1937. Al dar el concepto de la violación, expresa el actor: No puede aceptarse que por el hecho de que el municipio compre una finca, los respectivos terrenos tengan el carácter de uso público. Son simplemente bienes fiscales, denominación ésta muy distinta a los hechos y circunstancias mediante las cuales se da a una propiedad el carácter de uso público. No se necesita ser experto en derecho para colegir que la calificación para mí arbitraria, no corresponde a la realidad. "Afirmo lo anterior, porque ninguna ocupación se ha hecho por mi representante Duque Toro en terreno o bien inmueble que éste, a su vez, ocupado con vía pública o para la prestación de un servicio público. Que los linderos sean, en parte, calles o vías públicas en servicio, no quiere decir que el predio en sí deje de ser un bien fiscal, puesto que dentro del mismo no existe, ni ha existido vía pública o establecimiento alguno que legalmente pueda tener aquella denominación, calificación o característica". "De otra parte es conveniente tener en cuenta los claros términos del Decreto

640 de 1937, para apreciar la intención de legislador: "Los alcaldes procederán a hacer que se restituyan las zonas de terrenos que los particulares hayan ocupado o usurpado a las vías públicas, urbanas o rurales, conminándolos con multas de $30.oo por cada mes de mora". Y el Art. 5o. de la norma mencionada hace referencia a los alcaldes, para cuando tengan conocimiento de la ocupación que se haya hecho de una vía pública. Frente a lo anterior, cabe preguntar: ¿cuál vía pública está ocupando mi poderdante, Sr. Duque Toro, para que se le imparta la orden de restituirla? Ninguna. Otra cosa sería que en el futuro se pretenda emplear parte del terreno por él poseído y ocupado, para el trazado y constitución de una vía pública. Para tal objeto, no habría inconveniente en llegar a un acuerdo y efectuar la restitución del terreno pertinente". LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante la sentencia apelada, el a-quo declaró la nulidad de los actos impugnados. Después de referirse a las cuestiones de hecho de la acción y de transcribir y comentar gran parte de las resoluciones atacadas, el sentenciador de primer grado analiza las disposiciones legales reguladoras de los bienes de la Nación, en especial los artículos 4o. y 202 de la Constitución Nacional, 674 del C.C. y lo. del Decreto 640 de 1937, y las normas relativas a la ocupación de tales bienes, en particular los artículos 10 de la Ley 113 de 1928, lo., literal f) del

Decreto 2703 de 1959 y 4o. de la Ley 97 de 1913. Entre la motivación que contiene la sentencia de primera instancia se destacan estos apartes: "De lo anterior también se deriva el hecho de que los bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio, cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, estén fuera del comercio, no sean susceptibles de aprobación, sean inajenables e imprescriptibles y no puedan ser objeto de declaraciones de voluntad, ni unilaterales ni bilaterales. 'El uso público a que tales bienes están naturalmente destinados --adoctrina el H. Consejo de Estado en sentencia de junio 15 de 1962— excluye, pues, toda idea de propiedad sobre ellos'. "Precisamente, en ejercicio del derecho de dominio eminente, el Estado mantiene sobre dichos bienes una especie de guarda o tutela en virtud de la cual vela por la conservación de los mismos y evita que se recorte por alguno o algunos el uso público que tienen derecho a hacer de ellos todos los habitantes. "Volviendo al Art. 1o. del Decreto 640 de 1937, que sirvió de fundamento legal a las resoluciones acusadas, podemos inferir sin esfuerzo que el procedimiento allí previsto es nada menos que la regulación de la función confiada por la ley a las autoridades municipales, para salvaguardar precisamente el derecho de dominio eminente que el Estado tiene sobre los bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio, cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la Nación. En ejercicio de esa acción policiva, las autoridades

municipales están en la obligación de velar por el arreglo, conservación y vigilancia de las vías públicas y de evitar que por ningún motivo estas vías sean ocupadas. "Por esta función policiva no puede desconocer la existencia de los derechos individuales que consagra el Art. 16 de la C. N. entre los cuales está el patrimonio económico. El poder de policía no puede desbordar el marco de la Constitución y de la ley, como unánimemente lo sostiene la jurisprudencia y la doctrina y está encaminado exclusivamente a ordenar las actividades individuales de tal modo que estas no menoscaban el orden público, concebido en sus tres dimensiones de tranquilidad, salubridad y seguridad pública. "Se ha dicho lo anterior, para regresar al Art. 1o. del Decreto 640 de 1937. Su lectura atenta lleva necesariamente a la conclusión de que para que los alcaldes puedan proceder a ordenar la restitución de las zonas de terreno que los particulares hayan ocupado o usurpado, se requiere que ya exista la vía pública urbana o rural y que esa vía pública ocupada o usurpada ya pertenezca al uso de todos los habitantes de la Nación. Es esta condición sine qua non (sic), para que el procedimiento policivo sea regular y no derive en desviación de poder. "En el caso que tenemos a estudio está demostrado suficientemente que cuando se produjo la ocupación de la zona de terreno urbano por parte del señor Gerardo Duque Toro y hasta el día en que se llevó a cabo por parte de este despacho la diligencia de inspección judicial, en dicha zona no existen vías, puentes, caminos, plazas o parques de uso público".

"Si examinamos el asunto propuesto a la luz de las anteriores doctrinas, fácilmente llegamos a las siguientes conclusiones: "la. El Art. 30 de la C. N. consagra el derecho de propiedad y subordina su ejercicio al interés público o social. Allí se proclama que solo por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa. La posesión es una de las formas en que puede ejercitarse el derecho de propiedad y, por tanto, las autoridades de la República, que por mandato del Art. 16 de la C. N. están instituidas para proteger en sus bienes a todas las personas residentes en Colombia, no pueden desconocer ni vulnerar este derecho sin que medie una declaratoria de utilidad pública o de interés social y sin indemnización previa. Mucho menos por las vías de un acto policivo y sumarísimo que ni puede dar ni puede quitar derecho alguno. A las autoridades administrativas no les está atribuida la facultad de decidir en forma alguna ningún litigio sobre propiedad o posesión, ni acerca de los títulos que sobre el particular presenten los interesados. Esta doctrina jurídica la ha venido sosteniendo constantemente el H. Consejo de Estado en diversos fallos, en desarrollo de principios constitucionales y legales clarísimos y perentorios. Se ha dicho, como se anotó atrás, de acuerdo con conocidos principios de derecho civil, que las mejoras acceden al terreno al que se han incorporado y pertenecen al dueño del terreno; pero que al mejorante, aunque no le asiste un derecho real, sí le adviene un derecho de crédito contra aquél. Este es el derecho que el

municipio de Pereira no puede desconocer al Sr. Gerardo Duque Toro, a quien todas las pruebas allegadas proclaman como poseedor material del predio que se le ordenó restituir, no obstante haber vinculado a él, durante varios años, su trabajo y su capital". De otra parte, agrega el Tribunal que no es a los alcaldes sino a los concejos municipales a los que los artículos 1o. de la Ley la de 1943 y del Decreto 237 de 1957 les dio la facultad de declarar un fundo de utilidad pública o interés social, entre otras finalidades para la "apertura y ampliación de calles". La anterior sentencia fue apelada por los señores fiscal del Tribunal y alcalde municipal de Pereira. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Fiscal 1o. de la Corporación rindió concepto de fondo, en el cual se declara partidario de que se confirme la sentencia recurrida. Al respecto dice: "Está acreditado en el proceso que el municipio de Risaralda (sic) adquirió el predio objeto de la litis en calidad de compra que hizo a las señoritas Carolina, Elvira, Rita, Esther y Dolores Posada, a quienes les había sido adjudicado en el proceso sucesorio de sus padres. Además, los declarantes están acordes en exponer que allí no había calles ni plazas sino plantaciones y una casa de habitación y que fue necesario hacer trabajos de cercado y limpieza por cuenta de ocupantes particulares. Sucede también que el alcalde de Pereira en la exposición de motivos de un proyecto de acuerdo presentado a la consideración del Concejo municipal pide autorización para vender el referido

inmueble a la Cooperativa de Caficultores con la finalidad de destinar su producto a una obra recreativa (fl. 40, cdno. ppal,). Estos hechos indican claramente que se trata de un bien fiscal porque allí no se habían trazado calles, plazas ni caminos de ninguna clase, ni tampoco construido puentes. Si fuere bien de uso público no se habría proyectado su venta, ya que éstos son inajenables. "El Decreto 640 de 1937 del Gobierno Nacional, como el artículo 208 del Código de Régimen Político y Municipal que reglamenta, se refiere únicamente a la 'restitución de bienes de uso público'. Sin embargo, el alcalde de Pereira lo aplicó para la restitución de un bien fiscal por lo que obró sin competencia y con desviación de poder al dictar las resoluciones acusadas. En consecuencia, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada". CONSIDERACIONES DE LA SALA Si la Sala se ha detenido a hacer un resumen de los actos impugnados, de la demanda instaurada, de la sentencia proferida en la primera instancia y de la opinión del ministerio público, ha sido con la finalidad de dar una visión de conjunto del proceso, que estima necesaria, a manera de premisa mayor, para sacar la conclusión a que se llega en la presente sentencia. Según se desprende del recuento del proceso, en él se han enfrentado dos criterios diferentes, respaldados cada uno con distinta sustentación jurídica. Evidentemente, de un lado, la alcaldía del municipio de Pereira sostiene que el señor Gerardo Duque Toro mantiene una ocupación material —de hecho—,

sobre un inmueble de su propiedad, que es bien de uso público, con destinación especial para la apertura y prolongación de calles y carreras, todo en beneficio de la comunidad. Y de otro lado, el demandante afirma insistentemente que él no está ocupando un inmueble que tenga la categoría de bien de uso público, dotado de vías, puentes, caminos, plazas o parques al servicio de todos los habitantes, sino que, al contrario, ocupa un bien que es de carácter fiscal. Planteada la controversia en los anteriores términos, la Sala encuentra que, por carecer de competencia, no puede decidir dicho conflicto jurídico, por lo cual se ve precisada a dictar fallo inhibitorio. En efecto: El artículo 9o. del Decreto 640 de 1937, reglamentario del artículo 208 del C.R.P. y M. impedía que se ejercitara ante esta jurisdicción la presente acción. Ciertamente, el actor, en su condición de opositor a la restitución del inmueble, por no considerarlo de uso público, debió acudir a la justicia ordinaria. Por tanto, la acción estuvo mal escogida, desde luego que dicho artículo 9o. señala inequívocamente que en este caso la acción debe entablarse ante la jurisdicción civil. Así se desprende del mero contexto de esa disposición, que dice: "Si los opositores a la restitución de que trata el referido artículo 208 negaren la calidad de públicos de los bienes restituibles, la orden de restitución se llevará siempre a efecto; pero los opositores pueden, constituyéndose demandantes, debatir este punto ante el poder judicial, mediante el ejercicio de las acciones correspondientes".

En este orden de ideas, conforme al artículo 9o. del Decreto 640 de 1937, le correspondía a la alcaldía municipal de Pereira ejecutar la orden de restitución del predio ocupado materialmente por el demandante y a éste, si así lo decidiere, ocurrir ante la justicia civil. Se trata de una acción específicamente determinada por la supradicha disposición, la cual reclama acatamiento general e inmediato por versar sobre el elemento competencia. Así, pues, afirmar la naturaleza jurídica de uso público del inmueble ocupado por el demandante o negar esa índole, es cuestión que no puede dirimir esta jurisdicción. Además, en atención a que la actuación adelantada por el municipio de Pereira reviste el carácter de procedimiento policivo, de la causa promovida por el señor Duque Toro no le corresponde conocer a esta jurisdicción especial, por ministerio del artículo 73, ordinal 2o. del C.C.A. Lo dicho sobre el particular está corroborado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, así: "Las sentencias proferidas en los juicios civiles de policía se excluyen del control jurisdiccional porque definen provisionalmente una controversia o litigio, en el cual las partes generalmente tienen y hacen valer pretensiones contrapuestas, mientras la jurisdicción ordinaria lo decide por sentencia que haga tránsito a cosa juzgada material. Es decir, estas providencias se consideran como sentencias porque, por su carácter policivo, eminentemente preventivo, definen temporalmente la controversia adelantada entre las partes, mientras la jurisdicción ordinaria lo dirima en el fondo mediante sentencia de mérito.

"El Decreto No. 640 de 1957, reglamentario del artículo 292 del Código de Régimen Político y Municipal, corrobora lo expuesto, en cuanto define como juicio policivo la actuación que se surta para obtener la desocupación de una vía pública, o cualquier bien de uso público (Art. 5o.), no sólo porque prescribe que en ella intervengan como partes, mediante notificación personal de la primera providencia, los ocupantes materiales (Art, 0) y el personero municipal, a quien se le deben notificar personalmente 'todos los actos que los alcaldes dicten' (Art. 4o., parágrafo), sino también porque el artículo 9o., ibídem, defiere a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de los juicios que promuevan los opositores, 'constituyéndose demandantes', tendientes a infirmar la calidad de públicos de los bienes ocupados y, por ende, a hacer valer sus pretendidos derechos sobre ellos' (Anales Nos. 447 y 448, p. 399; ponente: Dr. Humberto Mora Osejo). Resta referirse finalmente, para abundar en razones, a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado sobre su incompetencia para hacer declaraciones sobre dominio, posesión, etc. "En cuanto al primero, es indudable que él implica una declaración de dominio para lo cual carece de competencia la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La función de ésta es exclusivamente la de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de los actos de la Administración, pero no puede determinar si un bien es de propiedad nacional o particular, pues invadiría la órbita señalada al poder judicial. Cuando, como en el caso presente, un acto de

la rama ejecutiva del poder público incide sobre cuestiones de dominio, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo le corresponde fallar sobre si tal acto se ajusta a las disposiciones legales que rigen la materia o si fue dictado con violación de las mismas o con abuso de poder o desviación de las atribuciones propias del respectivo funcionario; pero no puede entrar a decidir sobre la propiedad o posesión de la cosa. Esta regla es consecuencia lógica e inmediata de la naturaleza misma de la jurisdicción contencioso administrativa, ajena por completo a la posibilidad de declarar quién sea dueño, poseedor, usufructuario, etc., de un inmueble o de él, pues tal cosa sería el resultado de una controversia de derecho privado y no de derecho público, y sabido es que la aplicación del uno o del otro marca el límite entre la llamada jurisdicción común u ordinaria y la contencioso-administrativa (Sent. de 24 de noviembre de 1964, Anales Nos. 377 a 381, p. 449. Ponente doctor José Enrique Arboleda V.). La conclusión a que aquí se ha llegado es motivo más que suficiente para que la Sala se vea precisada a revocar la sentencia de primer grado y a inhibirse para hacer pronunciamiento de fondo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor agente del ministerio público, FALLA: Revócase la sentencia apelada y, en su lugar, declárase inhibido para hacer pronunciamiento de mérito, por carecer de competencia.

En firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Tribunal de origen. Copíese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha doce de febrero de mil novecientos ochenta y dos.

ALFONSO ARANGO HENAO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO

ENRIQUE PEREZ, ROBERTO SUAREZ FRANCO.

LORENZO ROJAS SURMAY, SECRETARIO