CE-SEC1-368-1986-08-05

EMBARGO. CANCELACION O DESEMBARGO - (Suspensión provisional).

1. El juez que ha decretado el embargo es quien puede decretar el desembargo, mediante orden que la ley llama de "CANCELACION" pero que no dejaría de ser tal porque se llamara de otra manera. V. gr. "exclusión" o "corrección" de embargo.

2. El artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 sólo faculta a la Superintendencia de Notariado y Registro para efectuar correcciones que no cambien el sentido del acto.

Decrétase la suspensión provisional de los efectos de la resoluciones números 4407 de 18 de noviembre de 1985 y 0219 de 24 de enero de 1986, proferidas ambas por la Superintendencia de Notariado y Registro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: MIGUEL BETANCOURT REY Bogotá, D. E., cinco (05) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número:

Actor: MARIO GOMEZ FUENTES

Demandado: Expediente Nº 169.

La demanda que precederé une los requisitos legales, por lo cual será admitida. Pero como en ella se formula además la solicitud de suspensión provisional de los actos impugnados, previamente se examinará esta solicitud.

I. Petición de suspensión provisional

A. Los actos acusados y sus antecedentes Los contenidos y antecedentes de los actos cuestionados pueden extraerse de

estos mismos como sigue:

1. En época anterior a septiembre de 1983, los lotes de terreno números 12 y 13

de la manzana "D" de la Urbanización Nicolás de Federmán de Bogotá figuraban en el registro en folios de matrícula separados: 050-0493064 y 050-0493063, respectivamente (fl. 50 y fl. 15).

2. Mediante escritura pública otorgada y registrada en 1983, dichos lotes fueron englobados en uno solo y a un mismo tiempo se inscribió el reglamento de propiedad horizontal de un edificio llamado "Gaviotas", construido sobre los dos

lotes, marcado con el número 38B-89 de la calle 57 y constante de más de cuarenta unidades (apartamentos y garajes) en propiedad horizontal. A los dos lotes ya englobados en uno y al edificio en general se les asignó el folio 0500744539 y a las unidades los folios 050-0744540 a 050-0744582.

3. Por oficio 905 de 25 de mayo de 1984 librado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso ejecutivo incoado por Inversiones Saldarriaga Vélez Ltda. contra Armando Díaz García y Cía. S. en C. S. (propietaria del inmueble en su totalidad) y Armando Díaz García (ejecutado como persona natural), se comunicó a la Oficina de Registro de Bogotá el embargo "del lote número 12 de la manzana D de la Urbanización Nicolás de Federmán, con matrícula inmobiliaria número 050-0744539"; los linderos del inmueble contenidos en el oficio eran los del lote número 12, pero la matrícula indicada era el del

edificio entero, en el cual ya estaban englobados los lotes 12 y 13 e inserta la propiedad horizontal. Para esa época el propietario de los lotes y del edificio no había aún enajenado unidad alguna de tal propiedad horizontal (fls. 33 y 56). Pues bien, la oficina inscribió el embargo en el folio 050-0744539. Pero además, en razón de que, a juicio de ella, por no haber sido todavía enajenadas las unidades de propiedad horizontal, estas accedían al terreno (fl. 56), inscribió el embargo también en los folios de cada una de las unidades, los números 050-0744540 a 050-0744582. Tuvo la oficina el cuidado de informar al Juzgado lo ocurrido. "Comedidamente le hago conocer que sobre el predio objeto de la medida cautelar se construyó el edificio "Gaviotas", calle 57 número 38B-89. Para lo cual el lote de terreno número 12 manzana D, se englobó con el lote número 13 manzana D. De allí que el embargo se ha registrado en cada una de las unidades que hacen parte del edificio" (fis. 51 y 100). Además, la oficina envió copia de su Resolución 02702 de 25 de octubre de 1985 al Juzgado para que si este hallaba anómala la inscripción del embargo, ordenara modificarla (fl. 57).

4. Los ejecutados pidieron muy pronto al Juzgado la liberación de las unidades de propiedad horizontal, pero aquel la denegó (fls. 95 y 96) y más bien confirmó el embargo (fol. 81 vto., última anotación). Y el debate del proceso ejecutivo continuaba en marzo de este año en el Tribunal (fl. 160 Vto.), y quizás todavía

prosigue.

5. Luego de aquella petición, los ejecutados acudieron a la Oficina de Registro para solicitarle lo mismo: que corrigiera las inscripciones del embargo suprimiendo las de los folios 050-0744540 a 050-0744582 correspondientes a las unidades privadas de propiedad horizontal. La oficina, después de citar a todos los interesados, denegó tanto la solicitud inicial como la formulada en recurso de reposición (Resolución 2702 de 25 de octubre de 1985, fol. 50 ss.). Su argumento fundamental consistió en que el Juzgado estaba enterado de la situación y era él quien podía decidir, cancelando total o parcialmente las inscripciones del embargo, según lo previsto en el ordinal 1º del artículo 681 del C.P.C. y en el artículo 40 del Decreto Ley 1250 de 1970, o absteniéndose de cancelarlas. "El Registro de Instrumentos Públicos no puede discutir frente a la jurisdicción que le ordena inscribir un embargo la procedencia o improcedencia de éste. Son las partes dentro del proceso y con su carácter de tales quienes están legitimadas para hacerlo... El registro es un ejecutor de la orden judicial recibida" (fol. 54).

6. Contra tal decisión interpusieron el ejecutado recurso de apelación y solicitud de revocación directa ante la Superintendencia de Notariado y Registro. Esta decidió, en sentido opuesto al de la oficina, mediante las Resoluciones 4407 de 18 de noviembre de 1985 y 0219 de 24 de enero de 1986.

La parte decisoria de la primera dice: "Artículo Primero. Exclúyase de las matrículas inmobiliarias números 050-0744540

al 050-0744582 la inscripción del embargo comunicado mediante oficio número 905 del 25 de mayo de 1984, emanado del Juzgado Quinto Civil del circuito de esta ciudad. "Artículo Segundo. Corríjase en el folio de matrícula inmobiliaria número 0500744539 la inscripción correspondiente al oficio 905 del 25 de mayo de 1984 del Juzgado Quinto Civil del circuito de esta ciudad, en el sentido de especificar, embargo, lote número 12 integrado lote número 13. "Artículo Tercero. Transcríbase en la matrícula inmobiliaria número 050-0744539 la descripción de los bienes comunes del bien sometido al régimen de propiedad horizontal. "Artículo Cuarto. Notifíquese personalmente este acto al señor Armando Díaz García y al Doctor Carlos Tejeiro López. "Artículo Quinto. Remítase copia de esta providencia a la Doctora Gloria Luz Gutiérrez de Fernández, Registradora Principal de Instrumentos Públicos de Bogotá". La parte decisoria de la Resolución 0219 de 1986 dice: "Artículo Primero. Confirmar la Resolución número 4407 del 18 de noviembre de 1985. "Artículo Segundo. Notifíquese personalmente la presente resolución, al Doctor Miguel Angel García Pardo y entréguesele copia íntegra de la misma. "Artículo Tercero. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición". Argumentos de la Superintendencia son: Que cuando se comunicó el embargo a la oficina, los dos lotes ya estaban englobados y la propiedad horizontal constituida, de suerte que aquella había

incurrido en error al inscribir la medida en todos los folios citados (050-0744539 a 050-0744582); pero que la oficina estaba facultada por el artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 para corregir los errores cometidos en las inscripciones, y en tal virtud la Superintendencia procedía a ordenar la enmienda de todo lo hecho por la oficina en el caso.

7. Ambas resoluciones han sido impugnadas, en acción de restablecimiento del derecho ejercida mediante la demanda que antecede, en la cual su signatario obra como apoderado del señor Mario Gómez Puentes, sucesor procesal del actor de la mencionada ejecución proseguida en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de

Bogotá. El actor solicita la suspensión provisional de las resoluciones atacadas y la consiguiente restitución de las resoluciones y medidas cautelares que había tomado la oficina de registro. De los numerosos cargos en que el actor funda su solicitud, el consejero sustanciador selecciona dos, sin que esto signifique dar por inocuos los restantes: Violación de los artículos 40 del Decreto 1250 de 1970, 688 (1) del C. P. C. y 55 de la Constitución Nacional. Estima el actor que de lo que se ha tratado en el presente caso es "de modificar, de revocar una providencia judicial y de levantar un embargo vigente en contra de la expresa manifestación del juez". "La exclusión, equivale ni más ni menos a la cancelación del registro o inscripción" sin "existir la respectiva orden judicial". Según las tres normas mencionadas, tal orden no puede emanar sino del juez.

Violación del artículo 35 del Decreto 1250 de 1970. En el presente caso no se ha tratado —dice la demanda— de aplicar en las resoluciones y exclusiones el procedimiento gubernativo común, porque entonces estas habrían violado los artículos 44 (4º), 51 y 54 del C.C.A., pues, habiendo quedado notificada la anotación del embargo el 13 de junio de 1984, todos los recursos y resoluciones y exclusiones serían nulos por haber ocurrido en 1985. De modo que las resoluciones acusadas confieren a la corrección prevista en el artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 carácter de recurso especial que ya rozaría "derechos adquiridos" (situaciones jurídicas concretas). Pero esas resoluciones violan el artículo 35, haciéndole decir precisamente lo contrario de lo que significa, pues, apoyado en él, el registrado sólo puede "corregir los errores ortográficos, de redacción o aritméticos en la forma allí indicada", pero no "modificar... revocar una providencia judicial y... levantar un embargo vigente en contra de la expresa manifestación de Juez" (fol. 117): bien coinciden estas palabras del actor con las del último inciso del artículo 73 del C.C.A., aunque la demanda calle esta cifra.

B. Consideraciones del sustanciador Numerosos son los problemas de régimen de registro y de derecho civil, procesal civil, administrativo, procesal administrativo y hasta constitucional que integran este conflicto. Por ejemplo, si el oficio de embargo indicó los linderos del lote número 12, pero también y como si se tratara de lo mismo, indicó el folio de matrícula del conjunto entero, constante de lotes 12 y 13 y construcciones, que

aún no habían sido enajenados por los ejecutados, ¿al momento de anotar el embargo, tendría prelación jurídica alguna de las dos indicaciones sobre la otra? El sustanciador ha de pasar por alto esta y muchas otras cuestiones, para limitarse a las bases de la solicitud de suspensión provisional. a) La oficina de registro anotó el embargo en el folio correspondiente a los lotes 12 y 13 y demás bienes comunes del edificio, y en los folios correspondientes a cada una de las 43 unidades de propiedad horizontal. La oficina informó al Juzgado lo ocurrido para que tomara la decisión que a bien tuviera; y los ejecutados solicitaron al mismo Juzgado que decretara el desembargo de las unidades; pero aquel denegó la solicitud, y más bien ratificó la vigencia del embargo a la oficina (fl. 81 vto., última anotación). Esta se atuvo a lo decidido por el Juez. La Superintendencia, en cambio, en el afán indiscutiblemente bien intencionado de subsanar lo que a juicio de ella habían sido errores del Juzgado y de la oficina de registro, invocó el artículo 35 del Decreto 1250 de 1870, "excluyó" del embargo las 43 unida desde propiedad horizontal y "redujo" la medida cautelar al lote 12. Insistió en que "excluir" de un embargo no era "cancelar" este, y que el derecho de "corrección" facultaba al registrador "para corregir los errores en que se haya incurrido al realizar una inscripción y esta facultad se extiende hasta la posibilidad de excluir un asiento registra, si ello es indispensable para enmendar la equivocación" (fl. 15).

El asunto se puede examinar desde cualquier altura teórica, pero por sutil que esta sea, siempre se llegará al hecho escueto de que "excluir" de un desembargo 43 construcciones (apartamentos y garajes) no significa otra cosa que "desembargar" esos objetos. Pero la gravedad práctica y teórica de la situación va todavía más allá, pues la medida no se detiene en las 43 unidades. En efecto, la Superintendencia ordenó conservar la anotación del embargo del folio 0500744539 (lotes y demás bienes comunes de la propiedad horizontal), agregándole que la medida se restringía al lote 12. Con todo, ni siquiera esto podía ella conservar, tras haber destruido lo otro. Es que según el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley 182 de 1948, el lote 12 es inseparable de las unidades de propiedad horizontal e indivisible e inalienable dada su índole de bien común; de suerte que no podría ser rematado, y, por tanto, tampoco podría ser embargado aisladamente. En suma, la Superintendencia "excluyó del embargo" no sólo las 43 unidades sino también los lotes 12 y 13 y los demás bienes comunes del edificio. Sea cual fuere el nombre que se asigne a la medida (exclusión, liberación, desgravación, etc., etc.), es un "desembargo", y total; y por serlo, viola de manera flagrante las normas invocadas por el actor (más otras muchas), que confieren tal facultad a la rama judicial. Basta leerlas: el juez que ha decretado el embargo es quien puede decretar el desembargo, mediante orden que la ley llama de "cancelación", pero que no dejaría de ser tal porque se llamará de otra manera, v.

gr., "exclusión" o "corrección" de embargo. Mantener las resoluciones impugnadas significaría institucionalizar la rivalidad entre la rama administrativa y la judicial, que es lo que se ha practicado en el caso de autos. La máxima diría: "si el Juzgado deniega la solicitud de desembargo, acúdase a la administración, que prevalece, y que quizá tenga otro criterio y sí accede a ella". Pero como esto riñe de manera flagrante con la distribución de competencias que establecen las normas dichas, deben suspenderse provisionalmente las resoluciones impugnadas. b) El primer cargo basta por sí solo como cimiento de la solicitud de suspensión provisional. Sólo para mayor abundamiento se agrega el que viene, que, dicho sea de paso, es prácticamente correlativo del primero. Puede resumirse de esta manera: Si, habiéndose inscrito el embargo desde el 12 de junio de 1984 (fl. 80 vto., última anotación), habiendo quedado notificada la inscripción desde el día siguiente y no habiéndose presentado reclamación alguna ante la Oficina de Registro antes del 18 de abril de 1985 (fls. 22 y 33), según los artículos 44 (4º), 51 y 54 del C.C.A. la ejecutante tenía ya un derecho adquirido (situación jurídica concreta) al embargo, y la inscripción de este era intocable para la administración (no para el juez); el artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 sólo la faculta para efectuar correcciones que no cambien el sentido del acto; de modo que si ella le da otro alcance, lo viola flagrantemente.

La procedencia del cargo es manifiesta: Si el alcance de dicho artículo 35 fuera el que le da la administración, quedarían sin sentido las normas citadas en el primer cargo, más todas las que regulan el procedimiento gubernativo, más el último inciso del artículo 73 del C.C.A.: "Además siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión". Este cargo constituye, pues, una razón adicional para decretar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones impugnadas. Sobra hablar del perjuicio que dichas resoluciones irrogan al actor. Queda en claro que el suscrito se ha abstenido de examinar la posible suerte final del embargo, limitándose al estudio de la competencia de los funcionarios que en él han intervenido.

II. Decisiones

Por lo dicho, el ponente resuelve:

1. Admítese la demanda.

2. Notifíquese personalmente a la señora Superintendente de Notariado y Registro, al señor Agente del Ministerio Público y al señor Armando Díaz García

(en nombre propio y como representante de Armando Díaz García y Cía. S. en C: calle 80 número 8-14, piso 3º, Bogotá).

3. Fíjese en lista por el término de diez días para los efectos del artículo 207, numeral 3º del C.C.A.

4. Pídanse a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, copias de todos los antecedentes administrativos de las resoluciones impugnadas y de los de las resoluciones de la

Oficina de Registro que aquellas revocaron.

5. Decrétase la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones números 4407 de 18 de noviembre de 1985 y 0219 de 24 de enero de 1986, proferidas ambas por la Superintendencia de Notariado y Registro. En firme el presente auto, comuniqúese la suspensión a dicha Superintendencia y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá.

Notifíquese.

MIGUEL BETANCOURT REY. VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO