CE-SEC1-370-1982-02-11

PRUEBAS / CONDUCENCIA O INEFICACIA Artículo 178 del C. de P. C. Interpretación, aplicación. La naturaleza de la acción ejercitada, si bien debe tenerse en cuenta para apreciar si son pertinentes o no las pruebas solicitadas por las partes, ella no es decisiva para señalar la conducencia y la eficacia de las mismas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: JACOBO PEREZ ESCOBAR Bogotá, D.E., once (11) de febrero (02) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: OSEAR WILLIAM ACHURY Y CARLOS GERMAN CUBILLOS ACUÑA

Demandado: Expediente No. 3.601

Se decide el recurso de súplica interpuesto en oportunidad procesal por la parte impugnadora sociedad "Edificio Calle 100 Ltda.", contra el auto de 2 de diciembre de 1981 proferido por el Magistrado ponente, en virtud del cual revocó parcialmente el auto de 23 de octubre de 1981 y se negaron pruebas que ya habían sido decretadas.

I. ANTECEDENTES Las sociedades "Ares Ltda." y "R. E. de Hoyos y Cía. H. y M. Asociados Ltda.", Osear William Achury Alarcón y Carlos Germán Cubillos, por intermedio de apoderados demandaron separadamente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 001 de 14 de marzo de 1979 dictada por la Junta de Planeación Distrital de Bogotá, "por la cual

se resuelve sobre un recurso de apelación", y para el caso de que el Tribunal no accediera a la anterior petición en subsidio se solicitó se declarara la nulidad de la mencionada Resolución 001 de 1979 "en cuanto por ella se estableció que 'el predio resultante del englobe de los lotes de terrenos Nos. 1, 2, 3 y 4 de la manzana 60A de la urbanización Chicó norte, II sector, de esta ciudad, debe acogerse a la reglamentación que define el Decreto 281 de 1978, de la alcaldía mayor de Bogotá, D.E., con la observación de carácter urbanístico de que los accesos a la edificación que allí se construya, no deben estar localizados sobre las orejas de la calle 100". El Tribunal mediante auto fechado el 28 de marzo de 1980 (fl. 357, C. No. 3) acumuló los diversos procesos a que dieron lugar las demandas antes indicadas. Durante su trámite se hizo presente, por ser la propietaria del predio sobre el cual versa la resolución acusada, la sociedad "Edificio Calle 100 Ltda." y fue admitida como parte impugnadora. Proferido el fallo de instancia por el a-quo con fecha de 2 de marzo de 1981, éste fue apelado, entre otros, por la mencionada sociedad impugnadora. Fijado el negocio en lista, el apoderado de la sociedad "Edificio Calle 100 Ltda." solicitó varias pruebas, las cuales fueron decretadas mediante auto de 23 de octubre de 1981. Luego dentro del término legal el apoderado de la parte actora

en el proceso No. 3.601 interpuso el recurso de reposición contra el auto que decretó las pruebas solicitadas por la parte impugnadora, por considerar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C. de P. C, "las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas", y porque al tenor del artículo 219 del mismo estatuto, "cuando se pidan testimonios deberá (...) enunciarse sucintamente el objeto de la prueba", requisitos que no se cumplieron con las pruebas decretadas.

II. LA PROVIDENCIA SUPLICADA El magistrado ponente mediante auto de 2 de diciembre de 1981 accedió a revocar el auto de 23 de octubre del mismo año y dispuso lo siguiente: "b. No decretar la prueba testimonial pedida (testimonios de A. Guzmán, F.

Leonardi, L. G. Angel y C. Akl) pues tratándose de la acción de nulidad, las declaraciones de testigos poco sirven para decidir si el acto acusado es o no ilegal. Son entonces declaraciones superfluas y lo anunciado como objeto del testimonio o no se comprueba con declaraciones como por ejemplo: "las casas y el terreno de que eran propietarios" o es irrelevante como "la representación que otorgó en la etapa administrativa". "c. No decretar lo solicitado en los numerales 6, 7 y 8 del capítulo II del memorial de pruebas en el sentido de oficiar a la Notaría Trece del Círculo de Bogotá para lo

que allí se menciona, pues en el juicio se está decidiendo sobre la legalidad de un acto y no sobre la propiedad de los terrenos. "d. No decretar las pruebas solicitadas en el capítulo II Nos. 9 y 10 por impertinentes. "e. No decretar lo solicitado en los numerales 11,12, 13 y 33 del capítulo II del memorial de pruebas en el sentido de librar oficios a la alcaldía de Bogotá y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, por innecesarios y por las razones del numeral c) de este auto. "f. No decretar la inspección judicial solicitada en el capítulo III del memorial de pruebas por impertinente, pues en el proceso fueron practicadas dos inspecciones con un fin similar al propuesto. "g. Dejar sin efectos la dispuesta designación de peritos. "Se recuerda a las partes que la acción es de nulidad y que el proceso está en apelación contra la providencia del Tribunal de Cundinamarca de fecha 2 de marzo de 1981".

III. SUSTENTACION DEL RECURSO DE SUPLICA El apoderado judicial de la sociedad suplicante al sustentar el recurso expresa que desiste de la prueba testimonial, pero insiste en el decreto y práctica de las demás pruebas solicitadas por él, alegando, en primer lugar, que la acción ejercida no era la de simple nulidad sino la de plena jurisdicción, deducción que desprende de la petición subsidiaria hecha en su demanda por las sociedades "Ares Ltda." y "R. E.

Hoyos y Cía. Ltda. H. y M. Asociados Ltda.". Luego se refiere a cada una de las

pruebas pedidas con el fin de demostrar la pertinencia de las mismas en relación con los hechos que sirven de fundamento a las demandas que dieron origen a los procesos acumulados.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Estima la Sala de Decisión que la naturaleza de la acción ejercitada, si bien debe tenerse en cuenta para apreciar si son pertinentes o no las pruebas solicitadas por las partes, ella no es decisiva para señalar la conducencia y la eficacia de las mismas. Pues tanto en los procesos en que se ejercita la acción de plena jurisdicción como aquellos en que se ejercita la acción de simple nulidad pueden requerirse pruebas, si la violación de las normas jurídicas superiores depende de hechos que tuvieron o no en cuenta los actos administrativos impugnados. Lo importante es que las pruebas se ciñan al asunto materia del proceso. Determinar cuándo se ciñen o no es cuestión difícil en muchos casos, por lo que realmente el juez tiene un amplio ámbito de apreciación subjetiva.

2. Expresa el artículo 178 del C. de P. C. que "las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impetinentes y las manifiestamente superfluas". El alcance de esta norma fue fija do por la Comisión Redactora del mencionado estatuto procesal en los siguientes términos: "El juez debe tener sumo cuidado de no rechazar las pruebas de hechos o de circunstancias relacionadas con lo que se está discutiendo, cuando examine su

pertinencia y conducencia o ineficacia. Es necesario que aparezca manifiesta esa ineficacia o inconducencia como dice el texto, y lo mismo sucede con la impertinencia, porque puede ocurrir que el juez en el momento de decretar las pruebas, no esté en capacidad de determinar si un hecho tiene alguna conexión con los hechos básicos que se están discutiendo en el proceso". Teniendo en cuenta las anteriores razones expuestas por la Comisión Redactora del C. de P. C, los jueces han tenido siempre la tendencia de ser amplios en el decreto de pruebas, porque en muchas ocasiones no es posible captar sin un estudio a fondo, que sólo se viene a hacer en el momento del fallo, cuál es el núcleo del problema jurídico planteado en la demanda y en sus impugnaciones. Por ello cuando haya dudas sobre la pertinencia o conducencia de las pruebas debe accederse a decretarlas, aunque en el momento de la decisión de fondo muchas resulten no tener las características señaladas. Al respecto dice Hernando Devis Echandía: "En todos los códigos de procedimiento se encuentra consagrada la inadmisibilidad in limine o de plano de la prueba notoriamente inconducente (C. de

P. C, art. 178 y C. de P. P., art. 221). La doctrina, en general, le reconoce al juez esa facultad, por obvias razones de economía procesal, si su inconducencia es evidente, porque aparezca prima facie y no le quede duda sobre ella; pero, en cambio, se pronuncia en favor de la admisión cuando el punto sea dudoso, ya que en el momento de valorarla, conocido su contenido y su resultado, se debe volver

a examinar aquel requisito para negarle todo mérito en el supuesto de que falte. Nuestra Corte Suprema ha consagrado la misma doctrina". "(Devis Echandía. 'Compendio de Derecho Procesal'. Tomo II, págs. 108 y 109)".

3. En relación con el caso sub-judice se hacen las siguientes reflexiones: a) El auto suplicado en su literal c) decidió no decretar lo solicitado en los numerales 6, 7 y 8 del Capítulo II del memorial de pruebas en el sentido de oficiar a la Notaría Trece del Círculo de Bogotá para lo que allí se menciona, pues en el juicio se está decidiendo sobre la legalidad de un acto y no sobre la propiedad de los terrenos".

Las pruebas solicitadas en los numerales 6, 7 y 8 del Capítulo II del memorial de pruebas son las de que se oficie a la Notaría Trece del Círculo de Bogotá "para que por conducto de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, que reproducirá la nota de registro correspondiente, devuelva al H. Consejo, o copia auténtica de la escritura en cuestión o certifique que la fotocopia acompañada es auténtica y corresponde a la original". Sobre las pruebas a que alude el párrafo anterior expresa la sociedad suplicante que pretende demostrar con las escrituras y certificados del registrador de instrumentos públicos que ella compró todos los inmuebles que forman la manzana 60A de la urbanización Chicó Norte, II sector, y que por tal hecho los lotes que integraban dicha manzana quedaron convertidos en un solo, de un solo

dueño, lo cual le da un área y unas características urbanísticas que permiten que su propietario se acoja a la reglamentación del Decreto Distrital 281 de 1978 y pueda, por consiguiente, construir allí el edificio proyectado, a lo cual se oponen los demandantes. Para la Sala de Decisión es suficiente la explicación anterior para decretar las mencionadas pruebas, pues en su concepto existe aparentemente una relación indirecta con los hechos del proceso que no las hacen inconducentes ni impertinentes. b) El literal d) del auto suplicado decide no decretar las pruebas solicitadas en el Capítulo II, Nos. 9 y 10, por impertinentes. Se trata de dos fotocopias: la primera se refiere al "estudio preliminar de suelos para edificios situados en la avenida 100 con transversal 22 y 23 en Bogotá", elaborado por la firma Víctor Romero y Cía., informe No. 2.423, y se solicita que se cite y reciba declaración del señor Víctor Romero, representante legal de Víctor Romero y Cía., para que reconozca como auténtica la fotocopia que se acompaña (punto 9). La otra fotocopia es del "certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, con fecha octubre de 1979, sobre existencia y gerencia de la sociedad "Edificio Calle 100 Ltda.", y se pide además que se oficie a la Cámara de Comercio de Bogotá para que certifique si dicha fotocopia corresponde al original y expida también un nuevo certificado completo sobre la existencia y gerencia de la compañía (punto 10). Sobre las pruebas anteriores explica la sociedad recurrente, que la primera tiende

a demostrar que ella elaboró el proyecto de construcción del lote de su propiedad de que trata la resolución acusada y que por las características del suelo se puede adelantar dicha construcción sin contratiempo alguno. En relación con la prueba mencionada en el numeral 10, sostiene la sociedad suplicante que se refiere a su propia personería, con lo cual pretende demostrar que existe en la actualidad y que se constituyó con el objeto exclusivo de construir el edificio del que se ha venido haciendo mención. A juicio de la Sala también en relación con esas pruebas hay conexión con los hechos del proceso, por lo que se debe acceder a decretarlas. c) El literal e) del auto suplicado decide "no decretar lo solicitado en los numerales 11, 12, 13 y 33 del Capítulo II del memorial de pruebas, en el sentido de librar oficios a la alcaldía de Bogotá y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, por innecesarios y por las razones del numeral c) de este auto". En cuanto a las pruebas anteriores explica la sociedad recurrente que por tratarse de normas que no tienen el carácter de nacionales deberán presentarse copias autenticadas de los Decretos distritales Nos. 384 de 1961 y 281 de 1978, cuyas copias simples acompañó. Se observa que en relación con la prueba solicitada en el numeral 33 del Capítulo II del memorial de pruebas, consistente en pedir que se oficie a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Bogotá, para que dicha entidad expida los certificados de libertad de los inmuebles que allí se reseñan, no se da ninguna explicación que pueda justificar dicha prueba, lo que hace presumir que la

sociedad recurrente ya no la estima necesaria. d) El literal f) del auto suplicado decidió "no decretar la inspección judicial solicitada en el Capítulo III del memorial de pruebas por impertinente, pues en el proceso fueron practicadas dos inspecciones con un fin similar al propuesto". Sobre la prueba anterior expresa la sociedad suplicante que como en el expediente se acumularon dos procesos, "en cada uno de ellos se practicó inspección judicial para fines diferentes, y en cuanto a la valoración jurídica de la prueba de inspección judicial, en el Tribunal a-quo se incurrió en error, porque en la sentencia apelada, se hace referencia a hechos que se establecieron en el 'expediente No. 79D-261', que es la acción de nulidad, y no obstante que esta acción se declaró caducada, en el fallo se transcriben, como fundamento del mismo, observaciones de la inspección judicial practicada en dicho proceso. Además, tales observaciones son técnicamente inexactas. Y en lo que se refiere a la observación de la inspección judicial practicada en el 'expediente No. 79D-244', acción de restablecimiento del derecho, afirmo que se confundieron cuestiones de hecho, que sólo pueden entenderse con asesoría técnica adecuada. En efecto, se estaba examinando si los lotes del costado norte de la manzana 60A de la urbanización Chicó Norte, II sector, tienen frente y acceso sobre la calle 100 y por errores en la descripción de los hechos observados, que se debieron a falta de conocimientos técnicos, se sentó la conclusión equivocada de que el frente no da sobre la calle 100, sino sobre una acera, y que no hay acceso. Estas afirmaciones

no se pueden hacer sin la adecuada asesoría judicial". El artículo 244 del C de P. C expresa que "cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como medida anticipada con audiencia de todas las partes no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere conveniente para aclararlos". La sociedad suplicante en el Capítulo III del memorial de pruebas solicitó que se practique, con intervención de peritos, una inspección judicial que deberá versar sobre los siguientes puntos: "1. Reconocimiento y examen, en el sitio, de los lotes que forman la manzana 60A de la urbanización Chicó Norte, II sector, primera etapa. Esta manzana está ubicada entre las transversales 22 y 23 y las calles 100 y 98 de esta ciudad. El personal de la diligencia establecerá que dicha manzana está libre de construcciones de casas y edificios; que constituye un solo lote, sin divisiones; precisará el personal de la diligencia si en el sitio de ubicación de esta manzana, la calle 100 tiene una mayor anchura, de la que tiene en el trayecto restante; y detallará lo que se aprecie respecto de la existencia de andenes, zonas verdes, vías laterales u 'orejas', calzadas centrales y laterales y 'separadores, que se encuentren en el sector y en particular en el frente y en el lindero de la manzana sobre la calle 100, estableciendo que tales aceras, zonas verdes, zonas duras, 'orejas', 'separadores', y sardineles, forman parte de la calle 100. El personal de la

diligencia establecerá lo que le conste objetivamente, ya que otros temas relacionados con la misma materia hacen parte del dictamen pericial. El personal de la diligencia establecerá cuáles son las vías públicas que sirven de límites o de linderos de la manzana 60A, por el norte, sur, oriente y occidente; determinará objetivamente todas las circunstancias de hecho que observe y que lleven a afirmar que dicha manzana tiene frente y acceso sobre la calle 100 de esta ciudad. Acompaño copia sellada del plano definitivo No. 202/4-5, aprobado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, de la urbanización Chicó Norte, II sector, primera etapa, y de dos planos extractados del anterior, que muestran con mayor precisión y detalle la ubicación de la calle 100 y de la referida manzana 60A. Pido que se tengan estos documentos como prueba del proceso, y solicito que en el acta de la inspección judicial se exprese que la manzana 60A se identificó y ubicó en relación con los mismos. "2. En el acto de la diligencia, el personal que la practique examinará el 'Cuadro de Areas' del plano sellado que acompaño, y verificará si hay alguna 'vía peatonal', en el sector de la calle 100 entre las transversales 22 y 23, que figure como 'vía peatonal', y tenga alguna identificación propia e independiente de la calle 100, a fin de aclarar cómo es cierto que ella no existe como tal, dentro del 'Cuadro de Areas' ni en el de 'Cesión de Zonas'. "3. El personal de la diligencia establecerá cómo es cierto que todas las

edificaciones que tienen frente sobre la calle 100, a lo largo de esta vía, desde la carrera 7a. hasta la autopista norte, tienen frente es sobre las aceras de la calle 100, y no sobre la calzada vehicular de la calle 100, o sea que entre la propiedad privada y la zona de uso vehicular y de tráfico de la calle 100, siempre se interpone la acera o andén de circulación peatonal. "4. El personal de la diligencia recorrerá la calle 100 entre las carreras 7a. y autopista del norte, para efecto de establecer objetivamente las alturas de los edificios, o sea el número de pisos, que tienen construcciones ubicadas a lo largo de la vía mencionada. Se relacionarán solamente las construcciones de más de dos pisos". Observa la Sala que las inspecciones judiciales practicadas en los expedientes 79D-261 (fls. 270 a 272) y 79D-244 (fls. 257 a 261) versan sobre algunos puntos similares a los que ahora deben ser objeto de la inspección solicitada, pero que además en esta última hay puntos nuevos para cuyo esclarecimiento se ha pedido también la prueba pericial. Por esta razón estima la Sala que debe accederse a decretar dicha prueba a fin de que la verdad real sobre los hechos en que se fundan las acciones incoadas sirvan de sólido fundamento a la decisión final que haya de proferirse. Como consecuencia de lo antes expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de Decisión, resuelve:

1. Revócanse los literales c), d) y e) únicamente en cuanto a las pruebas solicitadas en los numerales 11, 12 y 13 del Capítulo II del memorial de pruebas, f)

y g) del auto suplicado, proferido por el Magistrado Sustanciador con fecha 2 de diciembre de 1981, y en su lugar dispone decretar las expresadas pruebas en los términos en que se hizo en la providencia del Magistrado ponente de 23 de octubre de 1981.

2. Se confirma en lo demás la providencia suplicada.

3. Ejecutoriada esta providencia, vuelvan los autos al Magistrado Sustanciador.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha cinco de febrero de mil novecientos ochenta y dos.

JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO ENRIQUE PEREZ V., ROBERTO SUAREZ

FRANCO. LORENZO ROJAS SURMAY, SECRETARIO