CE-SEC1-400-EXP1983-N3980

CESANTIAS – Avance / AVANCE DE CESANTIASRegulación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: JACOBO PEREZ ESCOBAR Bogotá, D. E, veintidós (22) de abril (04) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: PABLO EMILIO CRUZ SAMBONI

Demandado: Referencia: Expediente 3980

El abogado Pablo Emilio Cruz Samboni, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 del C.C.A., ha demandado de esta Corporación que se declare la nulidad del literal b) del artículo 5°. del Acuerdo No. 162 de 1981 expedido por la junta directiva del Fondo Nacional del Ahorro y de los literales b) y c) del artículo 2°. de la Resolución No. 1674 de 1981 expedida por el director general del Fondo Nacional del Ahorro.

I. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El actor señala como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 36 del Decreto-ley 3118 de 1968; 19 literal u)del Acuerdo 01 de 1971, aprobado por el Decreto 572 del mismo año; 55 y 76 de la C.N.

En cuanto al concepto de la violación, el demandante lo sintetiza cuando hace la solicitud de suspensión provisional de las normas acusadas en los siguientes términos: "Solicito simultáneamente que, en el mismo auto en que se disponga la admisión

de la presente demanda, se decrete la suspensión provisional de la letra b) del artículo 5°. Del Acuerdo No. 162 del 21 de mayo de 1981 expedido por la junta directiva del Fondo Nacional del Ahorro y de las letras b) y c) del artículo 2°. de la Resolución 01674 de 1981 proferida por el director del mismo Fondo, por cuanto se reúnen las condiciones exigidas al efecto por el artículo 94 del Código Contencioso Administrativo, como lo explico a continuación: "a) En primer lugar, existe una manifiesta o notoria violación de una norma positiva de derecho, que resulta de la simple confrontación de la disposición acusada con aquella que se estima violada, sin necesidad de disquisición alguna, es decir, 'prima facie como lo exige reiterada jurisprudencia de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, las normas acusadas disponen: "Artículo 5°. Establécense como requisitos generales para tramitar cualquier avance de cesantías, los siguientes: . "b) No haber recibido pago anticipado de cesantía durante los cinco (5) últimos años, contados respectivamente a partir de la fecha de la presentación de la nueva solicitud". (Subrayamos) (Acuerdo 162 de 1981). "Artículo 2°. Establécense, como requisitos generales para tramitar cualquier avance de cesantías, los siguientes: "b) No haber recibido pago anticipado de cesantías durante los cinco (5) últimos años, contados respectivamente a partir de la fecha de la presentación de la nueva solicitud. "c) Haber completado, en el momento de presentación de la solicitud por lo menos

cinco (5) años continuos de servicio en la entidad vinculada al Fondo Nacional del Ahorro por la cual se solicita el avance". (Resolución 01674 de 1981). "Por su parte, el artículo 36 del Decreto-ley 3118 de 1968 ordena: "Artículo 36. Avance sobre cesantías. Durante el tiempo de servicio, el empleado público o trabajador oficial podrá solicitar entrega de la totalidad o parte de los dineros acreditados a su favor en el Fondo Nacional del Ahorro, o podrá autorizar al Fondo entregas en favor de terceras personas o del propio Fondo, pero únicamente para los fines previstos en el artículo 16. "Es entendido que el Fondo podrá aprobar o negar las solicitudes que se formulen en desarrollo del inciso anterior, teniendo en cuenta los criterios mencionados en el artículo 15, literal a)". (Subrayamos). "Lo establecido en la letra b) del artículo 5°. del Acuerdo 162 de 1981 y en las letras b) y c) del artículo 2°. del la Resolución 01674 de 1981, es claramente opuesto al artículo 36 del Decreto 3118 de 1968, pues introducen como requisitos para solicitar el pago anticipado de cesantía, no haber recibido otro pago del mismo carácter 'durante los cinco(5)últimos años y haber completado 'por lo menos cinco (5) años continuos de servicio en la entidad respectiva, cuando el artículo 36 del Decreto 3118 de 1968 ampliamente establece que ese derecho existe 'durante el tiempo de servicio', sin limitación alguna, pues las únicas restricciones para el ejercicio del derecho que la norma estatuye son las relativas

a las finalidades a las cuales se va a destinar la suma respectiva, y los criterios del artículo 15o. literal a) que no hacen relación a aspectos tales como el tiempo transcurrido después de haber obtenido un anticipo de cesantía o el tiempo de vinculación a la administración. La violación es flagrante y ostensible sin necesidad de mayores razonamientos. Surge de la simple confrontación de los textos".

II. ALEGATO DE LA PARTE IMPUGNADORA Durante el proceso se hizo presente y fue admitido como parte impugnadora el Fondo Nacional de Ahorro, el que, por conducto de apoderado, en primer lugar interpuso el recurso de súplica contra el auto del magistrado sustanciador de 6 de julo de 1982 en cuanto decretó la suspensión provisional del literal b) del artículo 5°. Del Acuerdo No. 162 de 1981, expedido por la junta directiva del Fondo Nacional del Ahorro, y de las letras b) y c) del artículo 2°. de la Resolución 1674 de 1981 proferida por el director general del Fondo Nacional del Ahorro, súplica que fue resuelta desfavorablemente por la Sala de Decisión mediante auto de 14 de septiembre de 1982, con ponencia del Consejero Dr. Mario Enrique Pérez.

Posteriormente en su alegato de conclusión el Fondo Nacional del Ahorro solicita que sean denegadas las súplicas de la demanda o en su defecto se inhiba la Corporación a fallar de mérito dichas súplicas, con fundamento en los siguientes argumentos: "El Decreto 3118 de 1968 por medio del cual se creó el Fondo Nacional del

Ahorro, se refiere en el artículo 36 a los 'avances sobre cesantías' para los fines previstos taxativamente en el artículo 16 es decir, compra de vivienda o solar para edificarla, construcción de vivienda, mejora de la misma o liberación de gravámenes hipotecarios que pudiesen existir sobre tal vivienda. "Ante la solicitud, el Fondo tiene la opción de aprobarla o negarla, para lo cual está sometido a los criterios señalados por el literal a) del artículo 17 del Decreto 3118. Esta norma, atinente a las operaciones del Fondo en relación con el otorgamiento de préstamos e inversiones en vivienda, los condiciona sometiéndolos a la "Seriedad de las operaciones propuestas", y a que "El saldo en el Fondo a favor del empleado o trabajador interesado indiquen que el préstamo va a serle provechoso y que la operación, es socialmente útil, y aconsejable desde el punto de vista comercial para el empleado o trabajador". (Las subrayas no son del texto). "4. Si se toman en cuenta los objetivos del Fondo Nacional de Ahorro (artículo 2o. del D.L. 3118 de 1968) corresponde a la entidad la misión de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; protegerlo contra la depreciación monetaria y contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado, etc. La junta directiva tiene como misión la de dirigir el Fondo para el cumplimiento de los fines determinados por la ley. "5. Muy comedidamente pienso que no existía exceso de los actos demandados en relación con la norma superior.

"Estos actos demandados estaban dirigidos al cumplimiento de las finalidades previstas en el artículo 16. Y para proteger la recta finalidad del auxilio de cesantía el Fondo tiene que constatar 'La seriedad de las operaciones propuestas' y que el saldo que se le entregue al empleado o trabajador va a ser utilizado en provecho del mismo trabajador para lo cual debe constatarse que la operación sea útil y aconsejable. "6. Insisto en la afirmación de que el exceso de las normas suspendidas provisionalmente es aparente. Que para juzgar sobre su legalidad lo aconsejable es tomar y considerar el conjunto del Decreto 3118. ACUERDO No. 243 DE l° DE OCTUBRE DE 1982 "Producida la suspensión provisional que tuvo a bien decretar la H. Sala y como las solicitudes presentadas al Fondo continuaron su flujo normal, la junta directiva de la entidad dictó el Acuerdo No. 243 del 1°. de octubre de 1982 suprimiendo las disposiciones aparentemente ilegales y en consecuencia en su artículo 10 derogó las normas que pudiesen ser contrarias. "Es por esta razón por la que al principio de este escrito solicité, y ahora reitero tal petición, que la Honorable Sala se sirva dictar un fallo inhibitorio, en el caso de que no se consideren válidas las anteriores argumentaciones".

III. CONCEPTO DEL FISCAL El señor Fiscal Primero de la Corporación en su concepto de fondo pide a esta Sala que declare las nulidades impetradas en la demanda con fundamento en las razones que fueron dadas para decretar la suspensión provisional de las normas

acusadas. Considera que no debe haber fallo inhibitorio porque el nuevo Acuerdo No. 243 de 1o. de octubre de 1982 expedido por la junta directiva del Fondo Nacional de Ahorro no deroga expresamente las normas acusadas aunque se haya hecho alusión a la suspensión provisional en los considerandos de dicho acuerdo. Al respecto expresa textualmente lo siguiente: "Aunque ha sido jurisprudencia constante del H. Consejo de Estado, 'que cuando se ejercita la acción de simple nulidad contra un acto de la administración que posteriormente queda derogado o sustituido por otro, no hay lugar a entrar al pronunciamiento de fondo en razón de que hay sustracción de materia y falta de objeto práctico en la sentencia'; a pesar de lo antes dicho, considera este Despacho que en el nuevo Acuerdo (No. 243) no hay una derogatoria expresa del acusado aunque se haya hecho alusión a la suspensión provisoria decretada en el aparte de las consideraciones del mismo Acuerdo No. 243, y como quiera que la Resolución 1674 de 1981 expedida por el director general del Fondo Nacional del Ahorro, también acusada, quedaría viva, es menester declarar la nulidad de las normas acusadas, pues existen intereses de los afiliados a dicha entidad, que son casi la totalidad de los empleados del nivel central de la rama ejecutiva del poder público. Ese es el pensamiento de este Despacho, habida consideración de la actuación posterior del Fondo Nacional del Ahorro, expidiendo un nuevo acuerdo para tratar de eludir la anulación del acusado, pero sin mencionar expresamente la derogatoria del Acuerdo No. 162, en nada puede incidir en el presente

pronunciamiento".

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Habiéndose ejecutoriado el auto de citación para sentencia y no hallándose causal que invalide lo actuado en el presente juicio, se procede a decidirlo previas las

siguientes consideraciones:

1. La parte impugnadora ha solicitado a esta Corporación que se declare inhibida para hacer un pronunciamiento de mérito de las pretensiones de la demanda, dando como razón para ello el hecho de la expedición del Acuerdo No. 243 de lo.

De octubre de 1982, "por el cual se establecen requisitos para solicitar y obtener pagos de avances de cesantías", cuyo artículo 10 expresa que dicho acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición "y deroga las normas que le sean contrarias". Con respecto a la anterior solicitud de sentencia inhibitoria, la Sala comparte el criterio del señor agente del ministerio público en su integridad, por cuanto si bien es cierto que en el considerando 4o. del Acuerdo 243 se expresa que él se dicta "con el fin de llenar el vacío normativo creado por la suspensión provisional y parcial del Acuerdo 162 de 1981", no es menos cierto que no hubo derogatoria expresa de las normas acusadas del Acuerdo 162 de 1981 y mucho menos de la Resolución 1674 de 1981 expedida por el director general del Fondo Nacional de Ahorro, igualmente impugnada en el presente proceso, lo que podría dar pie a que por algunos se estimarán vigentes las normas acusadas, si no se anulan.

2. En cuanto a las razones de fondo que expone la parte impugnadora para que no se acceda a las súplicas de la demanda, ellas ya fueron consideradas por la

Sala de Decisión al resolver el recurso de súplica interpuesto por la impugnadora contra la providencia del magistrado ponente que decretó la suspensión provisional. Por consiguiente, la situación jurídica planteada en el caso sub-judice, y que fue tenida en cuenta para proferir el decreto de suspensión provisional, no ha cambiado, lo que lleva a esta Sala a que con las mismas consideraciones dadas para decretar la medida provisoria y para la confirmación de dicho decreto se declare la nulidad de las disposiciones acusadas. El magistrado ponente decretó la suspensión provisional mediante auto de 6 de julio de 1982 por las siguientes razones jurídicas: "1. El Decreto-ley 3118 de 1968 en su artículo 36 establece que 'durante el tiempo de servicio, el empleado público o trabajador oficial podrá solicitar entrega de la totalidad o parte de los dineros acreditados a su favor en el Fondo Nacional del Ahorro, o podrá autorizar al Fondo entregas en favor de terceras personas o del propio Fondo, pero únicamente para los fines previstos en el artículo 16. "Es entendido que el Fondo podrá aprobar o negar las solicitudes que se formulen en desarrollo del inciso anterior, teniendo en cuenta los criterios mencionados en el artículo 15, literal a)". "Por su parte el literal b) del artículo 5o. del Acuerdo No. 162 de 1981 expedido por la junta directiva del Fondo Nacional del Ahorro, es del siguiente tenor: "Establécense como requisitos generales para tramitar cualquier avance de cesantías, los siguientes: "b) No haber recibido pago anticipado de cesantía durante los cinco (5) últimos

años, contados respectivamente a partir de la fecha de la presentación de la nueva solicitud". "Hecha la confrontación de la norma acusada con la del artículo 36 del Decreto-ley 3118 de 1968, se encuentra sin ningún esfuerzo intelectual que mientras este último artículo expresa que el empleado público o trabajador oficial podrá solicitar durante el tiempo de servicio entrega de la totalidad o parte de los dineros acreditados a su favor en el Fondo Nacional del Ahorro, el literal b) del artículo 5o. del Acuerdo No. 162 de 1981 dispone que el mencionado avance de cesantía sólo puede obtenerse si durante los cinco últimos años, a partir de la fecha de la anterior solicitud, no se ha recibido ningún anticipo de la misma. Esto es, que el acuerdo modifica las condiciones establecidas por la ley para tener derecho a solicitar y recibir el pago anticipado de la cesantía. "De lo expresado se desprende que la norma impugnada cuya suspensión provisional se solicita viola en forma flagrante la norma superior de derecho indicada como infringida. "2. En cuanto a los literales b) y c) del artículo 2° de la Resolución 1674 de 1982 proferida por el director general del Fondo Nacional del Ahorro, encuentra esta Sala Unitaria que también violan en forma flagrante lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto-ley 3118 de 1968, ya que establecen nuevos requisitos para que los empleados públicos o trabajadores oficiales puedan solicitar la entrega de la totalidad o parte de los dineros acreditados a su favor en el Fondo Nacional del Ahorro. Pues dichos literales expresan lo siguiente: "Establécense como requisitos generales para tramitar cualquier avance de

cesantías, los siguientes: "a) No haber recibido pago anticipado de cesantías durante los cinco (5) últimos años, contados respectivamente a partir de la fecha de la presentación de la nueva solicitud. "b) Haber completado, en el momento de presentación de la solicitud por lo menos cinco (5) años continuos de servicio en la entidad vinculada al Fondo Nacional del Ahorro por lo cual se solicita el avance". (Resolución 01674 de 1981). "Si el artículo 36 del Decreto-ley 3118 de 1968 autoriza para que durante el tiempo de servicio, cualquiera que sea éste, puedan los empleados oficiales solicitar avances sobre su cesantía, no puede el director general del Fondo Nacional de Ahorros establecer restricciones a ese derecho disponiendo que para poder hacer dicha solicitud deba el interesado acreditar que por lo menos ha estado cinco años continuos al servicio de la entidad vinculada al Fondo Nacional del Ahorro". La Sala de Decisión confirmó la providencia anterior mediante auto de 14 de septiembre de 1982, en el cual expresó lo siguiente: "Lo que la lógica elemental aconseja para determinar si una norma de inferior jerarquía contraría una superior, es hacer la confrontación del contenido de una y otra. Sólo que cuando se trata de la suspensión provisional de los actos administrativos acusados se exige que la oposición surja notoria y claramente de la mera comparación, sin que haya necesidad de establecer la violación acudiendo a razonamientos jurídicos complejos. "Empleando en el presente asunto el anterior sistema, se llama prima facie a la conclusión de que mientras el artículo 36 del Decreto-ley 3118 de 1968 autoriza a

los empleados públicos y trabajadores oficiales para solicitar del Fondo Nacional de Ahorro la entrega total o parcial de los dineros acreditados a favor de ellos ante el mencionado Fondo para los fines indicados en el artículo 16 del mismo, con sometimiento a los criterios mencionados en el literal a) del artículo 17 ibídem, el literal b) del artículo 5°. del Acuerdo No. 162 de 1981, de la junta directiva del aludido Fondo, instituyó un requisito nuevo, esto es, no contemplado en el aludido decreto-ley, cual es el de no haber recibido pago anticipado de cesantía durante los últimos cinco años . de servicio, contados desde la fecha de la nueva solicitud hacia atrás. "El mismo resultado anterior se obtiene, en principio, al establecer el paralelo entre los literales b) y c) del artículo 2°. de la Resolución No. 01674 de 1981, del director general del Fondo en cuestión, en atención a que el contenido del literal b) en referencia es totalmente igual al literal b) del artículo 5o. del Acuerdo 162 y a que el literal c) consagra otra nueva exigencia, consistente en que el empleado o trabajador oficial tengan al momento de presentar la solicitud no menos de cinco años continuos al servicio de la entidad vinculada al Fondo. "Fácilmente se observa que los nuevos requisitos de que se viene hablando fluyen por sí solos, con entidad propia de la simple comparación de que se ha hablado, y que ellos se podrían considerar como adiciones condicionantes del artículo 36 del Decreto-ley 3118 de 1968, que, por lo mismo, limitan el derecho de los empleados y trabajadores oficiales. "A la conclusión que antecede ha llegado la Sala analizando el Decreto 3118 de

1968, tomando en conjunto las disposiciones pertinentes de él, tal como lo reclama la entidad impugnadora". Por las razones expuestas se llega a la conclusión de que la Sala debe proferir fallo de mérito y en el sentido de declarar la nulidad de las normas acusadas. Por consiguiente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con su colaborador fiscal, FALLA: Declárase la nulidad del literal b) del artículo 5o. del Acuerdo No. 162 de 1981 expedido por la junta directiva del Fondo Nacional del Ahorro y de los literales b) y c) del artículo 2o. de la Resolución 1674 de 1981 proferida por el director general del Fondo Nacional del Ahorro. Cópiese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha quince de abril de mil novecientos ochenta y tres.

MARIO ENRIQUE PEREZ V., JACOBO PEREZ ESCOBAR SAMUELBUITRAGO

HURTADO, ROBERTO SUAREZ FRANCO

LORENZO ROJAS SURMAY, SECRETARIO