CE-SEC1-448-1982-07-06

CESANTIA El artículo 36 del Decreto Ley 3118 de 1968 autoriza para que durante el tiempo de servicio, cualquiera que sea éste, puedan los empleados oficiales solicitar avances sobre su cesantía no puede el Director General del Fondo Nacional del Ahorro establecer restricciones a ese derecho. Decrétase la suspensión provisional del literal b) del artículo 5o. del Acuerdo No. 162 de 1981 expedido por la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro y de las letras B y C del Artículo 2o. de la Resolución 1674 de 1981 proferida por el Director General del Fondo Nacional del Ahorro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: Bogotá, D. E., seis (06) de julio (07) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número: Actor: PABLO EMILIO CRUZ S Demandado: Expediente número: 3980.

El abogado Pablo Emilio Cruz Sambonio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 del C.C. A., ha demandado de esta Corporación que se declare la nulidad del literal b) del artículo 5o., del Acuerdo No, 162 de 1981 expedido por la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro y de los literales B y C del artículo 2o. de la Resolución No. 1674 de 1981 expedida por el Director General del Fondo Nacional del Ahorro. Además he solicitado el demandante que se decrete la suspensión provisional de las normas acusadas por estimar que ellas violan flagran temen te lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto Ley 3118 de 1968. La solicitud está concebida en los

siguientes términos: "Solicito simultáneamente que, en el mismo auto en que se disponga la admisión de la presente demanda, se decrete la suspensión provisional de la letra b) del artículo 5o. del Acuerdo número 162 del 21 de mayo de 1981 expedido por la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro y de las letras B y C del Artículo 2o. de la Resolución 01674 de 1981 proferida por el Director del mismo Fondo, por cuanto se reúnen las condiciones exigidas al efecto por el artículo 94 del Código Contencioso Administrativo, como lo explico a continuación: "a) En primer lugar, existe una manifiesta o notoria violación de una norma positiva de derecho, que resulta de la simple confrontación de la disposición acusada con aquella que se estima violada, sin necesidad de disquisición alguna, es decir, 'prima facie' como lo exige reiterada jurisprudencia de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, las normas acusadas disponen: "Artículo quinto. Establécense como requisitos generales para tramitar cualquier avance de cesantías, los siguientes: "b. No haber recibido pago anticipado de cesantía durante los cinco (5) últimos años, contados respectivamente a partir de la fecha de la presentación de la nueva solicitud", (subrayamos) (Acuerdo 162 de 1981). "Articulo segundo. Establécense, como requisitos generales para tramitar cualquier avance de cesantías, los siguientes: "B. No haber recibido pago anticipado de cesantías durante los cinco (5) últimos años, contados respectivamente a partir de la fecha de la presentación de la

nueva solicitud. "C. Haber completado, en el momento de presentación de la solicitud por lo menos cinco (5) años continuos de servicio en la entidad vinculada al Fondo Nacional del Ahorro por la cual se solicita el Avance". (Resolución 01674 de 1981). "Por su parte, el artículo 36 del Decreto Ley 3118 de 1968 ordena: "Artículo 36. Avance sobre cesantías. Durante el tiempo de servicio, el empleado público o trabajador oficial podrá solicitar entrega de la totalidad o parte de los dineros acreditados a su favor en el Fondo Nacional del Ahorro, o podrá autorizar al Fondo entregas en favor de terceras personas o del propio Fondo, pero únicamente para los fines previstos en el artículo 16. "Es entendido que el Fondo podrá aprobar o negar las solicitudes que se formulen en desarrollo del inciso anterior, teniendo en cuenta los criterios mencionados en el artículo 15, literal a)", (subrayamos). "Lo establecido en la letra b) del artículo 5o. del Acuerdo 162 de 1981 y en las letras B y C del artículo 2o. de la Resolución 01674 de 1981, es claramente opuesto al artículo 36 del Decreto 3118 de 1968, pues introducen como requisitos para solicitar el pago anticipado de cesantía, no haber recibido otro pago del mismo carácter 'durante los cinco (5) últimos años \ y haber completado por lo menos cinco (5) años continuos de servicio' en la entidad respectiva, cuando el artículo 36 del Decreto 3118 de 1968 ampliamente establece que ese derecho existe 'durante el tiempo de servicio' sin limitación alguna, puestas únicas

restricciones para el ejercicio del derecho que la norma estatuye son las relativas a las finalidades a las cuales se va a destinar la suma respectiva, y los criterios del artículo 15o. literal a), que no hacen relación a aspectos tales como el tiempo transcurrido después de haber obtenido un anticipo de cesantía o el tiempo de vinculación a la administración. La violación es flagrante y ostensible sin necesidad de mayores razonamientos. Surge de la simple confrontación de los textos. "b) En segundo término, expresamente estoy solicitando la suspensión provisional en el mismo escrito de demanda y la suspensión provisional no está prohibida por la ley". La demanda llena todos los requisitos formales y demás presupuestos procesales exigidos por la ley para su admisibilidad. Por lo tanto, debe procederse al estudio de la petición de suspensión provisional para determinar si se accede o no a ella. Con tal fin se hacen las siguientes consideraciones:

1. El Decreto Ley 3118 de 1968 en su artículo 36 establece que "durante el tiempo de servicio, el empleado público o trabajador oficial podrá solicitar entrega de la totalidad o parte de los dineros acreditados a su favor en el Fondo Nacional del Ahorro, o podrá autorizar al Fondo entregas en favor de terceras personas o del propio Fondo, pero únicamente para los fines previstos en el artículo 16. "Es entendido que el Fondo podrá aprobar o negar las solicitudes que se formulen en desarrollo del inciso anterior, teniendo en cuenta los criterios mencionados en el artículo 15, literal a)". "Por su parte el literal b) del artículo 5o. del Acuerdo No. 162 de 1981 expedido

por la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro, es del siguiente tenor: "Establécense como requisitos generales para tramitar cualquier avance de cesantías, los siguientes: "b. No haber recibido pago anticipado de cesantía durante los cinco (5) últimos años, contados respectivamente a partir de la fecha de la presentación de la nueva solicitud". Hecha la confrontación de la norma acusada con la del articulo 36 del Decreto Ley 3118 de 1968, se encuentra sin ningún esfuerzo intelectual que mientras éste último artículo expresa que el empleado público o trabajador oficial podrá solicitar durante el tiempo de servicio entrega de la totalidad o parte de los dineros acreditados a su favor en el Fondo Nacional del Ahorro, el literal b. del artículo 5o. del Acuerdo No. 162 de 1981 dispone que el mencionado avance de cesantía solo puede obtenerse si durante los cinco últimos años, a partir de la fecha de la anterior solicitud, no se ha recibido ningún anticipo de la misma. Esto es, que el Acuerdo modifica las condiciones establecidas por la ley para tener derecho a solicitar y recibir el pago anticipado de la cesantía. De lo expresado se desprende que la norma impugnada cuya suspensión provisional se solicita viola en forma flagrante la norma superior de derecho indicada como infringida.

2. En cuanto a los literales B y C del artículo 2o. de la Resolución 1674 de 1981 proferida por el Director General del Fondo Nacional del Ahorro, encuentra esta Sala Unitaria que también violan en forma flagrante lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto Ley 3118 de 1968, ya que establecen nuevos requisitos para que los empleados públicos o trabajadores oficiales puedan solicitar la entrega de la

totalidad o parte de los dineros acreditados a su favor en el Fondo Nacional de Ahorro. Pues dichos literales expresan lo siguiente: "Establécense como requisitos generales para tramitar cualquier avance de cesantías, los siguientes: "B. No haber recibido pago anticipado de cesantías durante los cinco (5) últimos años, contados respectivamente a partir de la fecha de su presentación de la nueva solicitud. "C. Haber completado, en el momento de presentación de la solicitud por lo menos cinco (3) años de continuos de servicio en la entidad vinculada al Fondo Nacional del Ahorro por lo cual se solicita el avance. (Resolución 01674 de 1981)". Si el artículo 36 del Decreto Ley 3118 de 1968 autoriza para que durante el tiempo de servicio, cualquiera que sea éste, puedan los empleados oficiales solicitar avances sobre su cesantía, no puede el Director General del Fondo Nacional de Ahorros establecer restricciones a ese derecho disponiendo que para poder hacer dicha solicitud deba el interesado acreditar que por lo menos ha estado cinco años continuos al servicio de la entidad vinculada al Fondo Nacional del Ahorro. En mérito de las consideraciones anteriores, se resuelve: lo. Admítase la demanda. En consecuencia se dispone: Notifíquese personalmente al señor Agente del Ministerio Público. Fíjese en lista por el término legal. c) Noitifíquese personalmente la admisión de la demanda al Director General del Fondo Nacional del Ahorro. 2o. Decrétase la suspensión provisional del literal b. del artículo 5o. del Acuerdo No. 162 de 1981 expedido por la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro y de las letras B. y C. del artículo 2o. de la Resolución 1674 de 1981 proferida por el

Director General del Fondo Nacional del Ahorro. Notifíquese y cúmplase.

JACOBO PEREZ ESCOBAR - LORENZO ROJAS SUNNAY, SECRETARIO